서울고법 1977. 7. 20. 선고 77나335 제3민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1976민(2),233] 【판시사항】 근저당권자가 근저당물에 대한 경락허가결정 후 현상변경금지가처분을 한 것이 불법행위가 되는지 여부 【판결요지】 근저당권의 목적부동산이 그 피담보채권의 액수를 넘는 가액으로 경락되었다 하더라도 후에 경락인이 경락대금을 납부하지 아니하면 재경매를 하게 되는 것이므로 경락대금이 납부되어 그 근저당권이 소멸될 때까지 근저당권자는 저당물의 가액을 감소시킬 염려가 있는 토사채취등 현상변경을 배제할 권리가 있어 근저당권자가 이에 터잡아 현상변경금지 가처분신청을 하였다 하여 이를 가리켜 불법행위를 이룬다거나 권리남용이 된다고 볼 수는 없다. 【참조조문】 민법 제362조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 주식회사 서울신탁은행 【원심판결】 제1심 청주지방법원(76가합48 판결) 【주 문】 1. 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 5,700,000원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행의 선고 【항소취지】 원판결을 취소하고 청구취지와 같은 판결 【이 유】 1. 원고가 그의 소유이던 별지목록기재 부동산(이하 본건 부동산이라 약칭한다)에 관하여 1973.10.30. 채권최고액을 금 20,000,000원, 채무자를 원고, 채권자를 피고로 한 근저당권설정등기를 경료한 사실, 피고가 위 근저당권에 기하여 본건 부동산에 대한 임의경매신청을 대전지방법원 홍성지원에 제기한 사실, 동 지원에서 본건 부동산에 대한 경매절차를 진행한 결과 1975.7.5. 소외인에게 경락되었고, 동 소외인이 같은해 11.5. 위 경락대금 25,000,000원을 경매법원에 납부한 사실, 그런데 피고가 1975.10.15. 청주지방법원에 원고를 상대로 한 본건 부동산의 현상변경 및 토사채취금지가처분신청을 제기하여 동 법원에서 같은 달 15. 원고에게 본건 부동산에 대한 현상변경 및 토사채취의 금지를 명하는 가처분결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 2. 원고는, 원래 본건 부동산에서 모래를 재취하는 사업자금을 마련하기 위하여 피고로부터 금 12,000,000원을 빌리면서 본건 부동산을 담보로 제공하였던 것이므로 피고는 위 금전대출 당시부터 원고가 본건 부동산에서 모래를 채취하리라는 사실을 알고 있었을 뿐만 아니라, 위 근저당권설정등기가 경료된 후에도 피고가 추가 담보제공을 조건으로 원고의 모래채취행위를 승인하여 원고가 이미 그 추가담보까지 제공하였으며, 더욱이 위 경락대금납부일 현재의 원고의 채무는 원금 12,000,000원에 이자 금 4,800,000원을 합한 금 16,800,000원에 불과하므로 위 경락대금 25,000,000원에서 경매비용 금 387,850원을 공제하고서도 피고가 그 채권원리금을 전부 추심하기에 충분한 실정이었음에도 불구하고 피고는 원고를 해할 목적으로 위와 같은 토사채취금지 가처분신청을 제기하는 불법행위를 하였고, 이로 인하여 원고는 위 가처분결정이 집행된 1975.10.23.부터 경락대금이 납부된 같은해 11.5.까지 사이에 본건 부동산에서 모래를 채취하지 못하여 도합 금 5,700,000원의 손해를 입었으므로 피고는 위 금 5,700,000원을 원고에게 배상할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 갑 제3호증, 동 제9호증의 각 기재만으로서는 피고가 원고의 토사채취를 승인하였음을 인정하기에 부족하며(알았다 하여 곧 승낙이라 할 수 없다) 달리 이를 인정할 증거가 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(근저당권설정계약서)의 기재에 의하면 원고와 피고가 위 근저당권설정계약을 체결함에 있어 원고가 그 목적물인 본건 부동산의 현상을 변경하지 아니하기로 약정한 사실이 인정되며, 나아가서 원고의 주장과 같이 비록 본건 부동산이 그 피담보채권의 액수를 넘는 가액으로 경락되었다 하더라도 후에 경락인이 경락대금을 납부하지 아니하면 재경매를 하게 되는 것이므로 경락대금이 납부되어 위 근저당권이 소멸되기까지 피고는 저당목적물의 가치를 훼손할 염려가 있는 모래채취등 현상변경을 배제할 권리가 있는 것이므로 피고의 위 가처분신청은 정당한 권원에 기한 적법한 행위라 하겠고, 따라서 원고의 위 주장은 이유없다. 3. 또한 원고는, 경매절차에서의 최저경매가격평가에 의하면 본건 부동산의 감정가격이 금 120,813,000원이었고, 본건 부동산에 의하여 담보된 피고의 채권은 금 16,800,000원에 불과하였으므로 본건 부동산에서 원고가 토사를 채취하므로서 그 가격이 다소 감소된다 하더라도 피고의 저당권실행에 아무런 지장이 없었을 것인데, 피고가 위 담보부동산의 싯가의 10분의 1밖에 되지 아니하는 채권의 만족을 위하여 원고의 토사채취행위를 금지시킨 것은 권리의 남용에 해당되므로 피고는 이로 인하여 원고가 입은 위 손해 금 5,700,000원을 배상할 의무가 있다고 주장하나, 앞에서 본바와 같이 본건 부동산의 경락가격이 금 25,000,000원 이어서 피고의 채권액보다 다소 상회한다 하더라도 경락대금미납으로 재경매를 하는 경우도 있는 것이므로 피고는 그 채권을 모두 변제받을 때까지 그 담보물의 가치를 보존할 필요가 있는 것이니 피고의 위 토사채취금지 가처분신청은 정당한 권리행사라 하겠고, 따라서 원고의 위 주장 역시 이유없다. 4. 그렇다면 원고의 본건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 벌써 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 원고의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김진우(재판장) 김준열 문영길

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 77나335 (1993416)

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