서울고법 1976. 12. 15. 선고 76노1531 제2형사부판결 : 확정

[범죄단체조직·범죄단체가입·상습특수절도피고사건][고집1976형,281] 【판시사항】 상습특수절도죄로 공소제기된 자가 기소된 범행일자이후에 특수절도죄로 확정판결을 받은 경우 확정판결의 기판력이 공소사실에 미치는지 여부 【판결요지】 상습특수절도죄로 공소제기된 자가 기소된 범행일자이후에 특수절도죄로 확정판결을 받은 경우 확정판결의 범죄사실과 공소사실은 상습특수절도죄에 포괄 1죄를 구성하는 것으로서 확정판결의 기판력은 위 공소사실에 미치게 되어 면소를 선고하여야한다. 【참조조문】 형법 제331조, 제332조, 형사소송법 제326조 【참조판례】 1970.3.24. 선고 70도156 판결(판례카아드 5985호 판결요지집 형법 제332조(5) 1345면), 1978.2.14. 선고 77도3564 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원 (76고합192 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여는 징역 2년에, 판시 제2,제3의 죄에 대하여는 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 본건 공소범죄사실중 공소장기재 제2 범죄사실인 특수절도를 목적으로 하는 범죄단체에 가입한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 위 부분에 관하여도 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법에 있다는 것이고, 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 당심공판정에서 범행을 자백한점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 판시 제2 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 피고인의 위 양형부당에 관한 항소이유의 판단에 앞서 먼저 직권으로 살피건대, 본건 공소사실중 피고인은 상습으로 1970.4. 공소외인, 성명불상 서울내기와 합동하여 전남 순천시소재 옥호불상 서점에서 피해자 성명불상자에게 접근, 피고인과 공소외인은 바람을 잡고 성명불상 서울내기가 위 피해자 소유의 현금 600,000원을 절취한 것을 비롯하여 1974.6.6.까지 별지기재와 같이 도합 34회에 걸쳐 절취한 것이다라는 점에 대하여 보건대, 원심에서의 전과조회에 대한 춘천지방검찰청 검사장의 회신과 기록에 편철된 형사판결등본의 기재에 의하면, 피고인은 1975.1.9.춘천지방법원 항소부에서 특수절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 그 무렵 그 형이 확정된 사실을 인정할 수 있으므로 이 범죄사실과 위 공소사실은 상습특수절도죄에 포괄일죄를 구성하는 것으로서 위 확정판결의 기판력은 위 공소사실에도 미치게되어 이 부분에 대하여는 면소의 선고를 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하여 위 공소사실에 관하여도 피고인에 대하여 유죄의 선고를 하였음은 판결에 영향을 미칠 법령위배의 위법이 있다할 것이므로 원심판결은 이점에서 파기를 면치못한다. 그러므로 형사소송법 제364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 본건 공소사실중 아래에서 인정하는 피고인에 대한 면소부분을 제외한 나머지 사실중 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인의 판시 각 소위중 범죄단체조직 및 가입의 점은 각 형법 제114조 1항, 제331조 2항. 1항에, 상습특수절도의 점은 같은법 제332조, 제331조 2항. 1항에 해당하는바, 판시 제1의 범죄단체조직죄와 확정판결이 있었던 특수절도죄와는 형법 제37조 후단의 경합범이고, 판시 제2의 범죄단체가입죄와 제3의 상습특수절도죄는 같은법조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은법 제39조 1항에 의하여 아직 판결을 받지아니한 판시 제1의 죄에 대하여는 따로 이 형을 정하기로 하고, 판시 제2, 제3의 죄에 대하여는 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 제3의 죄에 정한형에 경합범가중을 하고 각 그 형기범위내에서 피고인을 판시 제1의 죄에 대하여는 징역 1년에, 판시 제2, 제3의 죄에 대하여는 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 135일을 판시 제1의 죄에 대한 위 형에 산입하는 것이다. 면소부분: 본건 공소사실중 피고인은 상습으로 1970.4.경 공소외인, 성명불상 서울내기와 합동하여 전남 순천시소재 옥호불상서점에서 피해자 성명불상자에게 접근, 피고인과 공소외인은 바람을 잡고 성명불상 서울내기가 위 피해자소유의 현금 600,000원을 절취한 것을 비롯하여 1974.6.6.까지 별지기재와 같이 도합 34회에 걸쳐 각 절취한 것이다라는 점에 대하여 위 공소사실은 앞서본 바와 같이 피고인이 이미 1975.1.9. 춘천지방법원 항소부에서 특수절도죄로 징역 1년의 선고를 받고서 확정된 범죄사실과의 포괄일죄를 구성하는 부분에 해당되어 위 공소사실에 대하여는 면소의 선고를 하나 위 면소부분은 판시 제3의 나머지 상습특수절도죄와 다시 포괄일죄로 기소된 사실에 대한 것이므로 특히 주문에서는 면소의 선고를 하지아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1531 (1993384)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제326조 제364조 제369조