서울고법 1976. 10. 2. 선고 76노1068 제2형사부판결 : 확정

[야간주거침입절도·특수강도미수(예비적으로변경된죄명:특수주거침입·강도예비)피고사건][고집1976형,184] 【판시사항】 형법 334조 1항소정 특수강도죄의 실행의 착수시기 【판결요지】 단순히 야간에 사람의 주거에 침입하여 강도할 기회를 노리며 그 집 정원에 은신하고 있는 것만으로는 형법 334조 1항소정의 특수강도행위의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없고 어디까지나 강도죄의 실행행위 즉 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행 협박에 나아갈 때 비로소 그 실행에 착수가 있었다고 할 것이다. 【참조조문】 형법 제334조, 제25조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(76고합190 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입한다. 압수된 소형후라쉬 1개(증 제 3호), 칼집 1개(증 제 4호), 칼 1개(증 제 5호), 혁대 1개(증 제 7호), 빨간보자기 1개(증 제 9호)는 피고인으로부터 몰수하고, 압수된 드라이버 1개(증 제 1호), 쓰리펜치(증 제 2호), 백색장갑(증 제 6호), 구두끈 2줄(증 제 8호)은 피해자 공소외 1에게 환부한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 공소사실 제2의 특수강도미수의 점에 관하여 검사의 공소사실을 모두 인정하면서 형법 제334조 1항의 특수강도죄는 단순강도죄와 마찬가지로 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행협박에 나아갈 때 비로소 실행의 착주가 있다고 볼 것이어서 본건과 같이 야간에 주택에 침입하여 강도할 기회를 노리며 마당에 은신한 것만으로는 단순강도죄의 예비는 성립될런지는 몰라도 특수강도죄의 실행행위에 나아갔다고는 볼 수 없다하여 무죄를 선고하였으나 형법 제334조 1항 소정의 특수강도죄는 주거침입죄와 강도죄와 결합한 하나의 결합범으로 구성되어 있고 이러한 그중 일부분의 점죄에 관하여 실행의 착수가 있을 때 전체에 관하여 실해의 착수가 있다고 보아야 할 것인데도 이를 분리하여 단순강도죄와 같이 폭행협박을 가할 때 비로소 본건 특수강도죄의 실행의 착수가 있었다고 보는 것은 법령의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다하겠고, 둘째, 원심이 피고인에게 유죄로 인정한 부분에 관하여도 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그런데 검사는 당원에서 공소장을 변경하였으므로 형사소송법 제364조 2항에 의하여 원심판결은 파기되어야 할 것이다(뒤에서 보는 바와 같이 검사의 주된 위 특수강도미수죄의 공소사실에 대하여는 형사소송법 제325조 전단의 범죄가 성립되지 않는때에 해당된다할 것이고 당원에서 검사가 제기한 예비적공소사실만이 인정된다). 따라서 항소이유에 대하여 더 판단할 것도 없이 위 법률조항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 야간주거침입절도죄의 범죄사실과 그 증거의 요지는 원심판결기재난과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그래도 인용한다. 다음 검사의 예비적공소사실에 따라 당원이 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. (범죄사실) 피고인은 1975.12.2.23:30경 금품을 강취할 목적으로 서울 중구 필동 2가 (지번 생략) 피해자 공소외 2의 집에 복면용 적색보자기 1개, 드라이바 1개, 소형후라쉬 1개, 칼 및 칼집 각 1개, 백색장갑 1족, 구드끈 2개등을 휴대하여 담을 넘어들어가 그집 마당 정원에 있는 나무밑에 숨어있다가 경찰에 발각되어 체포됨으로서 강도의 예비를 한 것이다. (증거의 요지) 판시사실은, 1. 피고인의 원심법정에서의 판시사실과 같은 내용의 진술 1. 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자 신문조서중 판시사실과 같은 내용의 각 진술기재 1. 사법경찰관사무취급작성의 공소외 2에 대한 진술조서중 판시사실과 같은 내용의 진술기재 1. 사법경찰관사무취급작성의 압수조서중 판시사실과 같은 내용의 기재등을 종합하여 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 야간주거침입절도의 점은 형법 제330조에, 특수주거침입의 점은 형법 제330조에, 특수주거침입의 점은 같은법 제320조, 제319조 1항에, 강도예비의 점은 같은법 제343조에 해당하는바 이상은 같은법 제37조의 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 형이 가장 중한 야간주거침입절도죄의 정한 형에 각 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 140일을 위 형에 산입하며 압수된 소형후라쉬 1개(증 제3호), 칼집 1개(증 제4호), 칼 1개(증 제5호), 혁대 1개(증 제7호), 빨간보자기 1개(증 제9호)는 각 판시강도예비 범죄행위에 제공하였던 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니므로 같은법 제48조 1항 1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수하고 압수된 드라이바 1개(증 제1호), 쓰리펜치 1개(증 제2호), 백색장갑 1족(증 제6호), 워카구두끈 2줄(증 제8호)는 판시야간주거침입절도죄의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 1항에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다. 검사의 주된 공소사실의 요지는 피고인은 1975.12.2.23:00경 금품을 강취할 의사로서 서울 중구 필동 2가 (지번 생략) 소재 피해자 공소외 2의 집에 복면용 적색보자기와 칼, 후라쉬, 장갑, 구두끈등을 소지하고 그집담을 뛰어넘어 들어가 그집 정원에 있는 나무밑에 숨어있다가 경찰관에게 발각 체포됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라 함에 있다. 그러므로 살피건대, 피고인의 원심법정에서의 진술에 검사 및 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰관사무취급작성의 피해자 공소외 2에 대한 진술조서와 같은 작성의 압수조서의 각 기재에 의하면, 피고인이 위와 같은 일시장소에서 같은방법으로 금품을 강취할 기회를 노리면서 그 집 정원에 은신 중 발각 체포된 사실은 인정되나 형법 제334조 1항소정의 특수강도죄 자체의 실행의 착수는 위와 같이 단순히 야간에 사람의 주거에 침입하여 강도할 기회를 노리며 그 집 정원에 은신하고 있는 것만으로서는 특수강도행위의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 없고 어디까지나 강도죄의 실행행위 즉 상대방의 반항을 억압할 정도의 폭행협박에 나아갈 때 비로소 특수강도행위의 실행에 착수가 있었다할 것이므로 이에 이르지 아니한 검사의 본건 공소사실로서는 특수강도미수죄가 성립되지 않는다 할 것이니 결국 위 공소사실은 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 경우에 귀착된다 할 것이다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 정웅태 홍기배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1068 (1992755)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제333조 제364조 제369조