서울고법 1975. 9. 2. 선고 75노890 제1형사부판결 : 상고

[마약법위반·습관성의약품관리법위반피고사건][고집1975형,309] 【판시사항】 함정수사에 의하여 마약범을 체포한 경우 공소제기절차가 위법한지 여부 【판결요지】 마약사범을 단속하는 공무원 또는 정보원을 앞세워 피고인들로부터 마약을 매수케 하여 마약법위반죄를 범하게 한 것이라 하더라도 전혀 범의가 없는 피고인들로 하여금 범행을 유발케 하였다는 사정이 엿보이지 않는다면 위 사실만 들어 피고인들의 소위가 범죄가 되지않는다던가 공소제기절차에 허물이 있다고 볼 수 없다. 【참조조문】 형사소송법 제327조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(75고합149 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다. 위 피고인을 징역 3년 6월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다. 압수된 대마초가루 13킬로그램(증1호)은 피고인 1로부터 이를 몰수한다. 피고인 2의 항소를 기각한다. 당심판결선고전의 구금일수중 90일을 원심의 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 동 피고인은 이건 공소 제1사실을 저지른 일이 없을 뿐만 아니라 동 제2사실 또한 피고인은 다만 습관성의약품인 대마초 수수의 중계자에 불과하며, 한편 이건의 수사는 모두 매매를 가장한 이른바 함정수사로 얻어진 증거로서 증거능력이 없는 것임에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인 내지 법률위반의 위법이 있다하겠고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 2의 항소이유의 요지는 피고인은 상피고인 1의 부탁으로 동인을 찾는 외국인을 동 피고인에게 연락하여 주었을 뿐 이건 공소사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다. 살펴보건대, 먼저 원심이 적법하게 채택한 여러증거들을 이건 기록에 비추어보면, 어느 것이나 원심에서 적법한 증거조사를 거친 증거능력이 있는 것들임이 인정되고, 피고인 1의 변호인이 지적하는 바와 같이 이 사건 마약사범을 단속하는 공무원 또는 미국관현에 이른바 정보원을 앞세워 피고인등 및 공소외 1, 2, 3등으로부터 이건 마약 또는 습관성의약품을 매수케하여 본건 범죄를 행하게 한 것이라 하더라도 전혀 범의가 없는 피고인등으로 하여금 본건 범행을 유발케 하였다는 아무런 흔적이 엿보이지 않는 본건에 있어, 위 사실만을 들어 피고인등의 소위가 범죄가 되지 아니한다든가 공소제기절차 내지 공소권에 허물이 있는 경우라고 볼 수 없다(수사절차를 도의적으로 비난함은 각별 피고인등의 기본적 인권이 침해되었다고 보기는 어렵다 하겠다). 나아가 위의 증거들을 기록에 의하여 모두어 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인등의 이건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이점 사실오인 내지 법률위반에 관한 각 항소이유는 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 원판결을 살피건대, 피고인 1은 1955.6.23.생으로 원판결선고당시에는 소년법의 적용을 받는 소년이었으나 그후 당심판결선고시에는 이미 성년이 되었음이 명백하므로 위 피고인에 대하여 소년임을 전제로 부정기형을 선고한 원판결은 그대로 유지할 수 없게 되었으니 형사소송법 제364조 제2항· 6항에 의하여 피고인 1에 대한 원판결은 파기를 면치못할 것이다. 따라서 위 피고인 양형부당에 관한 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 제1소위는 마약법 제60조 제1항, 제4조, 형법 제30조에, 동 제2소위는 습관성의약품관리법 제38조의2 제1항 2호, 제5조 제2항, 형법 제30조에 각 해당하는 바 판시 마약법위반죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 판시 마약법위반죄에 정한 형에 경합가중을 하고, 피고인은 초범인 연소자이고, 본건 범행이 마약이 극소량인 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조, 제55조 제1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 3년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입하며, 압수된 대마초 13킬로그램(증 제1호)은 습관성의약품관리법 제42조 제1항에 의하여 피고인으로부터 몰수하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노890 (1992221)

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[ 참조조문 ]

마약법 제4조 제60조

형사소송법 제327조 제364조 제369조

습관성의약품관리법 제5조 제38조 제42조

형법 제30조 제37조 제38조 제50조 제53조 제55조 제57조

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