서울고법 1975. 7. 10. 선고 75노482 제3형사부판결 : 확정

[폭력행위등처벌에관한법률위반·강간치상(예비적으로미성년자간음)·폭행·상해피고사건][고집1975형,288] 【판시사항】 미성년자에 대한 간음행위의 과정 또는 결과로서 처녀막파열상과 소음순내괴양상을 입힌 경우 미성년자간음죄이외에 상해죄가 별도로 성립되는지 여부와 양죄가 상상적경합관계에 있는지 여부 【판결요지】 미성년자를 위계 또는 위력으로써 간음하는 과정 또는 그 결과로서 처녀막파열상과 소음순내괴양상을 입힌 경우 상해의 결과에 대한 인식이 있었다고 보기 어려우므로 미성년자간음죄이외에 상해죄가 별도로 성립된다고 볼 수 없고, 위 간음과 부상은 일개의 행위로 인하여 발생한 결과로서 상상적경합관계에 있다할 것이어서 상해의 점에 관하여 무죄를 선고하더라도 주문에 표시할 것은 아니다. 【참조조문】 형법 제302조, 제257조, 제40조, 제13조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【원심판결】 제1심 청주지방법원(74고합105 판결) 【주 문】 이 항소를 기각한다. 【이 유】 먼저 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 피고인의 본건 범행이 항거불능상태에서 이루어진 것이 아니라 위력에 의한 간음으로 인하여 주위적 공소사실을 인정하지 않았으나 기록에 나타난 범행의 경위와 양자의 연령, 신체상의 차에 비추어 피고인의 변소는 믿을 수 없고, 피해자의 일관된 경찰, 검찰 및 법정진술이 합리적이고 조신할 수 있음에도 채증법칙을 위배하여 이에 이르지 아니한 원판결은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이며, 둘째로 강간치상에 대한 예비적 공소사실에 대하여 소음순괴양 및 처녀막파열상은 미성년자간음과 실체적 경합범에 해당함에도 이를 상상적경합범으로 처단하므로서 법률적용의 잘못을 저질렀으며, 셋째로 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며, 피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인의 간음행위는 피해자의 승낙하에 이루어진 것이지 위력에 의한 것이 아닌데 미성년자간음죄를 인정한 것은 증거판단을 그릇하여 사실을 오인하고 나아가 판결의 결과에 영향을 미친 것이며, 둘째로 원심은 피고인의 단순한 단독 폭행행위에 관하여 집단행동의 규율에 관한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항을 적용함으로서 법률적용상의 위법이 있으며, 셋째로 면도날로 협박하였다는 사실은 미성년자간음행위의 수단으로 이루어진 것이므로 별죄를 구성하지 않음에도 이를 독립죄로 인정하여 경합범으로 처단한 것은 잘못이며, 넷째로 원심의 양정은 너무 무거워 부당하다는데 있다. 그러므로 먼저 검사의 항소이유에 관하여 보건대, 첫째로 원심이 적법히 조사하여 들은 증거를 종합하면, 피고인이 이건 간음을 함에 있어 피해자가 항거할 수 없을 정도의 폭행이나 협박에 의하여 한 것으로는 보기 어렵고, 위력에 의한 것으로 인정함이 (특히 원심 검증조서의 기재와 원심에서의 피해자 공소외인의 일부증언과 원심 및 당심에서의 피고인의 진술을 종합하면, 피고인이 피해자의 등을 밀고 억지로 인치하기 시작했다는 장소는 파출소에서 불과 3미터 떨어진 사람의 왕래가 현저한 대로상이며 그곳에서 범행장소까지 이르는 30여미터의 중간엔 넓이 4미터의 개천이 있어 사람하나씩 건너다닐 수 있는 돌다리어서 사람을 억지로 끌고 건널 수 없는 상황이어서 피해자는 피고인의 뒤를 따라 사고장소에 이른 사실이 인정되므로 강제로 인치되었다는 공소외인의 증언도 믿기어렵고, 방안에 들어서서도 유방의 접촉을 허락하였던 점과 그밖에 그 경위에 관한 진술에 비추어) 상당하다고 보여지므로 이를 강간으로 인정하지 아니한 원심조치는 정당하고, 다음으로 예비적 공소사실중 상해의 점에 관하여 원심이 조사한 증거에 의하면, 피고인의 간음행위에 의하여 공소외인이 입은 처녀막파열상과 소음순내괴양상은 원심이 적절히 판단한 바와 같이 피고인에게 상해의 고의가 있었다고 보기 어렵고, 이러한 상해는 간음행위의 과정에서 또는 그 결과로서 발생한 것이어서 미성년자간음죄의 치상죄(결과적가중범)에 관한 규정이 없다고 하여 상해의 결과에 대한 인식이 있었음이 인정되지 아니하는 위 사실을 따로 떼어 상해죄로 처벌할 수는 없는 것이고, 검사의 공소장에 의하면 미성년자간음죄와 위 상해죄를 실체적경합범으로 기소한 것 같으나 위 간음과 부상은 일개의 행위로 인하여 발생한 결과로서 상상적경합관계에 있다 할 것이어서 이와 같은 견해아래 상해의 점에 관하여 증명이 없다하여 무죄를 선고하면서 이를 주문에 표시하지 않은 것은 정당하고 결국 사실오인 또는 의율착오를 내세운 검사의 항소는 이유없다. 다음으로 피고인 및 그 변호인의 항소이유를 본다. 첫째, 사실오인의 점에 관하여는 원심이 적법히 조사하여 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인이 위력으로 미성년자인 공소외인을 간음한 사실(원판결 2사실)을 인정함에 족하고 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 둘째로, 의율착오의 점에 관하여 보건대 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항의 죄책은 그 법조가 명백히 하고 있는 바와 같이 집단 또는 집단을 가장한 위력에 의한 폭행뿐만 아니라 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여야 한 범행에도 적용되는 것이고, 피고인이 이건 범행에 사용한 면도날은 사람의 생명, 신체에 위험을 야기할 수 있는 물건이라 할 것이므로 원심이 판시 3사실에 관하여 동 법조를 적용한 것은 정당하다. 셋째로, 원판시 3사실은 동 2사실의 간음사실과 관계없이 그 행위 이후에 새로운 간음을 요구하는 수단에 사용한 것이므로 전자의 간음행위와 독립한 죄를 이루는 것이므로 원심의 법률적용은 정당하다. 결국 이상의 피고인의 항소이유도 받아들일 것이 못된다. 마지막으로 쌍방의 양형부당의 점에 관하여 보건대 원심이 적법히 조사한 양형의 기준이 되는 모든 자료를 기록에 의하여 정사하니 원심이 피고인에 대하여 한 형의 양정이 적절하였음을 인정하기에 충분하고 달리 피고인을 보다 가볍게 다루었어야 할 아무런 자료를 발견할 수 없으니 위 논지 또한 이유없다. 따라서 원심판결은 정당하고 피고인 또는 검사의 이 항소는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 4항, 형법 제57조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노482 (1992215)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

형법 제13조 제40조 제57조 제257조 제302조

폭력행위등처벌에관한법률 제3조

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