서울고법 1975. 6. 26. 선고 75노432 제3형사부판결 : 상고

[상습야간주거침입절도·강도상해·도주피고사건][고집1975형,264] 【판시사항】 피고인에게 공소장부본을 송달함이 없이 심리한 경우 피고인의 이의가 없었다면 하자가 치유된 것이로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 피고인에 대하여 공소장부본을 송달함이 없이 심리를 개시하였다 할지라도 피고인이 공판과정에서 이에 대한 이의를 제기함이 없이 심리에 응한 이상 위와 같은 절차상의 하자는 치유된다 할 것이다. 【참조조문】 형사소송법 제266조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 춘천지방법원 강릉지원(74고합78, 75고단18, 74고단749(병합) 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 7년에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 형에 산입한다. 압수된 춘천지방검찰청 강릉지청 1974.압제933호의 증 제1,2호(쌍금반지 1개, 황금목걸이 1개), 증 제3,4,5호(500원권 지폐 3매, 100원권 지폐 2매, 10원 동전 4개)를 피해자 공소외 1에게, 동 증 제6호(털잠바 1벌)를 피해자 공소외 2에게, 춘천지방검찰청 강릉지청 1975.압제23호의 증 제1호(잠바 1점), 증 제2호(밍크모포 1매), 증 제3호(군용모포 1매), 증 제7호(금반지 1개)를 피해자 성명불상자에게 각 환부한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심은 피고인에게 공소장부본을 송달하지 아니하여 피고인이 공소사실과 적용법조도 알지 못한채 공판절차를 진행하여 판결을 선고한 위법을 범하였고, 둘째 피고인은 원심판시 범죄사실중 강도상해의 범행을 저지른 일이 없고, 단순절도에 불과한 것이었음에도 불구하고 강도상해공소사실을 그대로 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 셋째 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심공판기록 8페이지 송달증서에 의하면 원심 74고합78 사건의 공소장부본은 피고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있고, 원심 75고단18 사건의 공소장부본에 관하여는 기록상 피고인에게 동 부본이 송달된 흔적을 찾아볼 수 없으나 피고인은 원심 공판과정에서 이에 대하여 아무런 이의도 제기하지 아니하고 심리에 응하였음이 기록상 분명하므로 원심이 일부 공소장부본을 송달하지 아니한 위법을 범하였다 하더라도 그 잘못은 이미 치유된 것이라 할 것이므로 이점 항소이유는 받아들일 수 없다. 나아가 직권으로 살피건대, 피고인의 원심 공판정에서의 진술과 원심이 적법한 증거조사를 거친 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서 및 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 3과 공소외 4, 5에 대한 각 진술조서기재, 의사 공소외 6 작성의 공소외 4에 대한 상해진단서의 기재에 의하면, 원심판시의 피고인에 대한 강도상해와 도주의 범행을 충분히 인정할 수 있으나 원심판결을 보면 위 범행들에 대한 증거로 피고인의 원심법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재를 들고 있을뿐 위 나머지 증거들은 이를 증거로 채택하지 아니하여 결국 원심은 보강증거없이 피고인의 자백진술만으로 위 범죄사실을 인정하였으니 원심판결에는 이 점에서 판결에 영향을 미친 이유불비의 위법이 있다할 것이고, 위 범죄사실은 피고인에 대한 원심판시의 다른 범죄사실과 경합범관계로 처단된 것이므로 피고인과 변호인의 사실오인과 양형부당의 주장을 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다. (범죄사실 및 증거의 요지) 피고인에 대한 전과 및 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 증거로서 사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 3, 4, 5에 대한 각 진술조서와 의사 공소외 6작성의 공소외 4에 대한 상해진단서를 보태는 이외에 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 인용한다. (법령의 적용) 피고인의 판시소위중 상습야간주거침입절도의 점은 형법 제332조, 제330조, 강도상해의 점은 동법 제337조, 제335조에, 도주의 점은 동법 제145조 제1항에 각 해당하는바 강도상해죄에 있어서는 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인에게는 누범이 되는 전과가 있으므로 동법 제35조, 제42조 단서에 의하여 각 누범가중을 하고, 위 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서에 의하여 형이 가장 중한 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 7년에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 85일을 위 형에 산입하여, 형사소송법 제333조에 의하여 압수된 춘천지방검찰청 강릉지청 1974압제933호의 증 제1 내지 5호를 피해자 공소외 1에게, 동 제6호를 피해자 공소외 2에게, 동 지청 1975압제23호의 증 제1,2,3,7호를 피해자성명 명불상자에게 각 환부하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 신정철(재판장) 노승두 이재후

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노432 (1995181)

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