서울고법 1974. 4. 19. 선고 74노12 제2형사부판결 : 확정

[위조공문서행사·사문서위조·동행사·사기·사기미수피고사건][고집1974형,73] 【판시사항】 포괄1죄를 실체적경합범으로 처단한 위법이 있는 사례 【판결요지】 하나의 기망행위로 인하여 같은 피해자로부터 같은 부동산의 대금 지급조로 1회는 금원을 지급받고 그 다음 1회는 금원을 지급 받으려다 발각되어 미수에 그친 경우 위 두개의 행위는 포괄하여 한개의 사기죄를 구성할 뿐 사기죄와 사기미수죄의 독립된 범죄를 구성하는 것이 아니므로 이를 경합범으로 처단하였다면 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이다. 【참조조문】 형법 제37조 【참조판례】 1960.8.3. 선고 4293형상282 판결(판례카아드 5779호 판결요지집 형법 37(6)1247면), 1960.10.26. 선고 4293형상326 판결(판례카아드 5094호, 5095호 판결요지집 상표법(구) 29(1,2)1782면) 【전 문】【피고인, 항소인】 피고인 1 외 1인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(73고합729 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 85일씩을 위 각 형에 산입한다. 그러나 피고인 2에 대하여는 이 재판확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 공소외 1 명의의 등기권리증 1권(증 제1호) 및 공소외 1 명의의 인장 1개(증 제2호)를 피고인 1로부터 몰수한다. 【이 유】 피고인 1의 항소이유 첫째점과 피고인 2의 변호인의 항소이유 첫째점은 원심은 같은 피고인들의 공소외 2와 공모하여 본건 범행에 이르렀다고 판시하였으나 피고인 1은 공소외 2와 공모하여 공문서를 위조한 것이 아니라 이미 공소외 2가 단독으로 공문서를 위조하였던 것인데, 원심이 공모하여 공문서를 위조하였다고 인정하였고, 피고인 2는 상피고인을 만나본 일도 없고, 공소외 2로부터 본건 범행에 관하여 얘기조차 들은 일이 없는데, 원심이 피고인들을 공모한 것으로 인정하여 처단하였음은 사실을 오인한 것이고, 위 각 항소이유 둘째점은 원심의 양형이 과중하여 부당하는 것이다. 피고인들의 각 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하면 원심이 판시한 피고인들에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 그 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 점을 찾아 볼 수 없으므로 이 점에 관한 항소이유는 받아 들이지 않고, 다음 피고인 1의 이사건 각 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도 같은 피고인의 연령, 교육정도, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 모든 사정을 고려하면 같은 피고인이 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다고는 생각되지 않으므로, 이 점에 관한 같은 피고인의 항소이유도 받아들이지 않는다. 피고인 2의 변호인의 항소이유 둘째점에 관하여 살피건대, 이건 기록을 살펴보면, 같은 피고인은 초범으로서 이사건 범행동기에 있어서 공소외 2의 유혹에 빠져 가담하게 되었고, 이사건 범행의 실행행위에는 적극적으로는 관여하지 않고, 단지 파수를 본것에 불과하고 이사건 범행으로 인하여 같은 피고인으로서는 아무런 재산상 이득을 취득한바도 없으며, 같은 피고인은 이사건 범행후 자신의 과오를 뉘우치고 있는점등 그 범죄의 정상에 참작할 사유가 보이므로 위의 사정을 고려하면 원심이 같은 피고인에게 징역 10월의 실형을 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에 관한 같은 피고인의 항소는 그 이유있다. 다음 피고인들에 대하여 직권으로 살피건대, 원심은 판시 범죄사실 제1에서 피고인들 및 공소외 2가 공모하여 1973.9.6. 17:00경 원심판시 장소에서 피해자 공소외 3을 원심판시와 같은 방법으로 기망하여 같은 피해자와 원심판시의 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고, 피고인들은 같은 피해자로부터 즉석에서 계약금조로 금 120만 원을 교부받아 편취하고, 범죄사실 제2에서, 같은해 9.7. 11:00경 그 판시장소에서 같은 피해자로부터 위 매매대금의 중도금조로 금 100만 원을 교부받으려다가 위 기망사실이 발각되어 미수에 그쳤다는 취지로 판시한 후 그 법률적용에 있어 제1소위를 사기죄로, 제2소위를 사기미수죄로 인정하고 위 두죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 판단하여 경합가중하여 처단하였는 바, 이건 기록을 검토하면 위 판시 제1의 사기의 점과, 제2의 사기미수의 점은 하나의 기망행위로 인하여 같은 피해자로부터, 같은 부동산의 대금지급조로 2회에 걸쳐 금원을 교부받는 행위임을 인정할 수 있고, 따라서 위 두개의 행위는 포괄하여 한개의 사기죄를 구성할 뿐이고 그것이 사기죄와 사기미수죄의 두개의 독립한 죄를 구성하여 그 두개의 죄가 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것이 아니라 할 것이므로 결국 원심은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항 및 같은 법조 제6호에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. 당원이 피고인들에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실중 제1이라는 기재부분과 제2라는 기재부분을 삭제하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인들의 판시 각 소위중 위조공문서행사의 점은 형법 제229조, 제225조, 제30조에, 사문서위조의 점은 같은법 제231조, 제30조에, 위조사문서행사의 점은 같은법 제234조, 제231조, 제30조에, 사기의 점은 형법 제347조 제1항, 제30조에 각 해당하는 바, 판시 위조공문서행사죄는 한개의 행위가 두개의 죄명에 해당하는 소위 상상적경합범이므로 같은법 제40조, 제50조에 의하여 그중 범정이 중한 판시 공소외 1에 대한 서울특별시장발행의 위조주민등록증을 행사한 죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고, 사기죄에 있어서는 그 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인들의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 2호, 제50조에 따라 그 형과 범정이 가장 중한 판시 위조공문서행사죄의 형에 경합가중을 하고, 피고인 2에 대하여는 위에 설시한 바와 같이 그 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 3호를 적용하여 작량감경을 하여 각 그 소정 형기범위안에서 피고인 1을 징역 2년에, 피고인 2를 징역 10월에 각 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 85일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입하고, 피고인 오재평에 대하여는 위의 정상을 참작하여 형법 제62조를 적용하여 이 재판확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 공소외 1명의의 등기권리증 1권(증 제1호)과 같은 사람 명의 인장 1개(증 제2호)는 피고인들의 이건 범행에 제공된 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 1호를 적용하여 피고인 1로부터 몰수한다. 이건 공소사실중 피고인들이 1973.9.7. 11:00경 서울 종로구 신문로 1가 25소재 대한교육연합회회관 지하실다방에서 피해자 공소외 3으로부터 중도금 500만 원중 일부인 100만 원을 교부받으려다가 위 위조사실이 탄로되어 검거됨으로서 편취의 목적을 달하지 못하였다는 부분에 관하여 살피건대, 위의 사실은 위에 설시한 바와 같이 1973.9.6. 17:00경 같은 피해자로부터 계약금조로 금 120만 원을 교부받은 행위와 포괄하여 한개의 사기죄를 구성할 뿐이고 위 사기미수의 점이 독립하여 범죄를 구성하는 것이 아니어서 이 점에 관하여 피고인은 무죄이나 판시와 같이 위 사기미수의 점도 사기기수의 점과 포괄하여 한개의 죄로서 처벌하고 있으므로 특히 주문에서는 무죄를 선고하지 않는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노12 (1990237)

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