+ - 북마크 저장 [행정] 1심사건

광주고법 1974. 9. 27. 선고 73구43 제2특별부판결 : 상고

[행정처분취소청구사건][고집1974특,520] 【판시사항】 공익과 건물철거 【판결요지】 무허가건물로서 동 건물을 방치함이 공익을 해할 염려가 있는 경우에 건축법 42조 1항에 의해 철거를 명할 수 있다. 【참조조문】 건축법 제42조, 학교보건법 제5조, 행정대집행법 제2조, 제3조 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 김제군수 【주 문】 피고는 원고가 제출한 김제군 김제읍 신풍리 (지번 생략) 대지상의 아연즙 세멘부록 정미공장 1동 건평 223평 4홉 5작에 대한 건축허가를 하라는 원고의 소를 각하한다. 피고가 원고에 대하여 1973.7.14.자로 발한 3차 계고서의 행정명령처분은 이를 취소한다는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1973.7.14.자로 발한 3차 계고서의 행정명령처분은 이를 취소하고, 피고는 원고가 제출한 김제군 김제읍 신풍리 (지번 생략) 대지상 아연즙 세멘부록 정미공장 1동 건평 223평 4홉 5작에 대한 건축허가 신청서를 접수하는 동시에 이에 대한 건축허가를 하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 건축허가를 구하는 원고의 청구에 대하여 살핀다. 원고소송대리인은 원고는 40여년전부터 정부양곡도정업을 운영하여 오고 있는데 당국으로부터 통일벼 가공을 위한 시설개선명령을 받고 1972.11.11. 청구취지 기재의 공장건축에 착수한 후 1,200여만 원의 자금을 투입하여 1973.1.3. 준공을 보았는바 위 공장건물은 공해방지를 위한 제반시설을 갖추었을 뿐만 아니라 무허가건축으로 인한 형사처벌도 종료되었으니 만큼 피고는 위 공장건물에 대한 건축허가를 하여 주어야 할터인데도 수차에 걸친 건축허가 신청에도 불구하고 이를 반려하고 있으므로 위 건물에 대한 건축허가 신청서를 접수함과 동시에 건축허가의 처분을 구한다는 것이다. 그러므로 우선 본건 소송의 적법여부에 관하여 살피건대, 현행 행정소송제도하에 있어서는 행정청에 대하여 일정한 처분을 명하는 것과 같은 이행판결을 구하는 내용의 행정소송은 허용될 수 없는 것이라 할 것인바, 그렇다면 피고에 대하여 건축허가처분의 이행을 구하는 원고의 본건 소는 이행판결을 구하는 소로서 소송요건에 흠결있는 부적법한 소라 할 것인즉 본안에 대한 판단의 필요없이 각하하기로 한다. 다음 계고처분의 취소청구에 대하여 판단한다. 피고가 원고에 대하여 계고서의 송달을 받은 날로부터 20일이내에 청구취지 기재의 공장건물을 자진철거하라는 내용의 1973.7.12.자의 계고서에 의한 계고처분을 하고, 그해 7.14.경 피고에게 계고서가 송달된 사실, 본건 계고처분이 있기 이전에 철거명령이 있었던 사실, 위 건물이 무허가건축물인 사실은 당사자사이에 다툼이 없다. 그런데 원고소송대리인은 원고는 전단 설시와 같이 정부당국의 시설개선명령에 의하여 막대한 자금을 투입하여 본건 공장건물을 지었고 위 건물을 건축함에 있어 소음방지와 분진제거를 위한 충분한 시설도 갖추어 공해의 염려도 없을뿐만 아니라 무허가 건축으로 인한 형사처벌도 종료 되었는바 무허가 건축물이라 할지라도 관계법령의 기준에 적합하면, 형사처벌 종료후 사후허가를 할 수 있는 것인데도 원고의 수차에 걸친 건축허가신청에도 불구하고 허가처분은 하지 아니하고 오히려 무허가건물이라는 이유만으로 본건 공장의 철거를 위하여 한 피고의 본건 계고처분은 재량권 남용의 위법부당한 처분이라 주장하고, 피고는 위의 계고처분은 적법한 것이라 다투므로 살피건대, 본건 공장건물이 건축법 제5조에 의한 건축허가 없이 건축된 무허가건축물인 사실은 원고도 스스로 자인하고 있는 바인 만큼 그렇다면 피고는 위 건물의 소유자인 원고에 대하여 건축법 제42조 제1항의 규정에 의하여 위 건물의 철거를 명할 수 있는 권한이 있다할 것이며, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1,2,3 공인부분을 인정하므로 그 성립의 진정함이 추정되는 을 제2호증의 각 기재내용과 당원의 현장검증결과등을 종합하면, 본건 건물이 건립되어 있는 김제군 김제읍 신풍리 (지번 생략) 대 1,377평은 1963.8.26. 김제읍 도시계획결정에 의하여 주거지역으로 지정이 되었고, 1973.7.3.자로 상업지역으로 변경고시가 되어 있어 위와 같은 상업지역내에는 본건과 같은 도정공장의 건축은 허가할 수 없게 되어 있을뿐만 아니라 본건 건물의 후면에는 세멘담을 경계로 하여 기존의 개인병원이 있고 또한 위 공장과 50미터정도 떨어진 지점에는 (학교명 생략)중학교가 소재하고 있어 1972.3.3에 이미 전라북도 교육위원회는 본건 공장이 세워져 있는 지역을 학교 보건법 제5조에 의한 학교환경정화 구역으로 지정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 번복할만한 증거가 없는 바 위의 인정 사실에 의하면 본건 공장 건물을 철거하지 아니하고 방치함은 심히 공익을 해할 염려가 있는 경우에 해당한다고할 것이고, 따라서 이상의 여러가지 사실에 기하여 피고가 한 본건 계고처분은 행정대집행법 제2조 및 제3조 1항의 요건을 갖춘 적법한 처분이라 할 것이다. 그러므로 본건 계고 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 실당하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 이금원 정태규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 73구43 (1990978)

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건축법 제5조 제42조

학교보건법 제5조

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