서울고법 1972. 11. 6. 선고 72나322 제3민사부판결 : 환송

[소유권이전등기말소청구사건][고집1972민(2),279] 【판시사항】 이행의 소에 있어서의 당사자적격 【판결요지】 이행의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것이니, 종중원이 종중재산에 관하여 보존행위로서 소유권이전등기 말소청구를 한 경우에는 그 말소청구권이 없음을 이유로 청구기각 판결을 할 것이고, 당사자 적격이 없다고 소각하 판결을 할 것이 아니다. 【참조조문】 민사소송법 제47조, 제227조 【참조판례】 1972.7.25. 선고 72다866 판결(판례카아드 10200호, 대법원판결집 20②민156 판결요지집 민사소송법 제47조(14)788면), 1977.8.23. 선고 75다1676 판결(판결요지집 민사소송법 제48조(18)789 법원공보 569호10264면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 1외 6인 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가16761 판결) 【주 문】 원판결을 취소하고, 이 사건을 서울 민사지방법원에 환송한다. 【청구취지】 1. 피고는 안동 권씨 만회공파 종중에 대하여 경기 광주군 낙생면 금곡리 산 9 임야 23정 6단보 및 같은 곳 산 10 임야 45정 3단보에 관하여 1969.12.29. 서울민사지방법원 광주등기소 접수 제18446호로써 경료된 1969.12.29.자 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다라는 판결외에 청구취지와 같은 판결 【이 유】 직권으로 살피건대, 원고들은 본건 청구원인으로서 원고들은 소외 안동권씨 만회공파 종중의 종원들로서 위 종중소유인 청구취지기재의 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 경료된 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기임을 이유로, 위 종중재산의 보존행위로서 피고에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 바이라고 함이 기록상 분명하고 원심법원은 이에 대하여, 종중재산은 종중의 총유에 속하므로 종중의 구성원인 종원은 종중규약에 의한 결의를 거치지 않는 한 자기의 이름으로 종중재산의 관리의 하나의 방법인 보존행위를 할 수 없으므로 위 소외 종중의 종원인 원고들이 본소를 제기함에 있어서 위 소외 종중규약에 의한 결의를 거쳤음을 인정할만한 아무런 자료가 없는 본건에 있어서 원고들은 결국 당사자적격이 없다고 할 것이라고 판단하고 원고들의 본소를 부적법하다고 하여 각하하였음이 뚜렷하다. 그러나 당사자적격이란 구체적 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여금 분쟁 해결이 유효하고 적절할 것이냐의 문제로서 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만 급부(지급)의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되어 버리므로 별문제가 되지 아니하니 여기서는 자기의 지급 청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며, 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라고 할 것인바( 대법원 1972.7.25. 선고 72다866 판결참조), 돌이켜 본건을 본다면, 원고들의 본소는 피고에 대하여 말소등기절차의 이행을 구하는 급부의 소임이 분명하고 원고들이 본건 소송에 있어서 그 소송물에 대한 관리처분권을 잃었다고 볼 자료도 없으므로, 피고들에게 본건 소송의 원고로서의 당사자적격이 없다고 할 수 없고, 따라서 원심으로서는 마땅히 본안에 들어가 판단하였어야 할 것임에도 불구하고(만일, 원판결 판단과 같이 위 종중의 종원들인 원고들이 위 종중재산의 보존행위로서 피고에 대하여 위 각 등기의 말소청구를 할 수 없는 것이라면, 결국 원고들에게는 동 등기말소청구권이 없음에 귀착되므로 원고들의 본건 청구를 기각하여야 할 것이다), 이와 견해를 달리하여 원고들에게 당사자적격이 없다고 판단하고 원고들의 본건 소를 각하한 원판결을 부당하고, 피고의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 원판결을 취소하고, 이 사건을 제1심 법원인 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영준(재판장) 박창래 목요상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72나322 (1991614)

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