서울고법 1973. 4. 24. 선고 72노1360 제1형사부판결 : 확정

[공갈·폭력행위등처벌에관한법률위반·재물손괴및명예훼손피고사건][고집1973형,71] 【판시사항】 1. 야간에 범한 공갈행위에 대하여 공소장의 적용법조가 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항임에도 불구하고 형법 350조를 적용하여 처벌할 수 있는지 여부 2. 변론종결후 서면으로 공소장 변경신청을 하여 죄명을 추가한 경우 변론재개 및 그 변경허가 조처없이 변경신청한 죄명으로 처벌할 수 있는지 여부 【판결요지】 1. 야간에 범한 공갈행위에 대한 공소장 기재의 적용법조가 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항으로 되어 있음에도 불구하고 형법 350조의 공갈죄로 처단한 것은 잘못이다. 2. 변론종결후 서면으로 공소장 변경신청을 하여 죄명을 추가한 경우 그 신청이 상당하면 변론을 재개하여 이를 허가한 후 판결하여야 한다. 【참조조문】 폭력행위등처벌에관한법률 제2조, 형법 제350조, 형사소송법 제298조, 제305조 【참조판례】 1967.6.20. 선고 67도673 판결(판례카아드 3578호, 판결요지집 형사소송법 제298조(21)1439면), 1975.10.23. 선고 75도2712 판결(판례카아드 11103호, 대법원판결집23③형20, 판결요지집 형사소송법 제301조(36)1441면, 법원공보 526호8730면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 영등포지원(72고합256 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 원심판시 범죄사실중 1 내지 6 소위사실은 피해자와 이혼후 재결합하여 동거중의 일로서 죄가 될만한 사실이 아닌데도 이를 유죄로 인정한 사실오인의 흠이 있고, 둘째 원심 판시 소위중 7 소위사실은 취중에 정신없이 저지른 것인데 그것에 유죄의 책임을 지우는 것은 부당하며, 셋째 피고인에 대한 원심 선고형은 과중하여 부당하다는 것이다. 먼저 피고인의 항소이유중 첫째점과 둘째점에 관하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 피고인이 원심 공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 달리 원심의 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법은 없다. 다만 직권으로 살피건대, 원심은 먼저 피고인에 대한 판시소위에 대하여 법률을 적용함에 있어서 그 판시 소위 4 사실은 야간에 범행한 공갈행위로 이는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항에 따라 무섭게 처단하여야 할 것임에도 불구하고 검사가 상당 법조에 의한 처벌을 구하는 공소장 기재사실이 있음에도 불구하고 만연히 공갈죄로 처단한 잘못이 있고, 다음 검사는 원심에서 본건 변론종결이후 서면으로 공소장 변경신청을 하여 죄명을 추가하였으므로 그 신청이 상당하면 변론을 재개하여 이를 허가한 후 판결해야 할 것임에도 불구하고 만연히 변론재개와 그 변경을 허가하는 조처없이 변경된 공소장에 따라 그 죄명을 받아들여 판결한 잘못이 있음이 원심공판 기록에 의하여 명백하므로 이 점에 있어서 원심판결은 그 판결에 영향을 미칠 잘못을 저질러 파기되어야 할 것이고, 피고인의 양형부당의 주장은 당원이 원심판결을 파기하고 다시 판결하므로 그 이유없다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 당원이 다시 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인에 대한 판시소위중 판시 1, 2의 각 공갈의 점은 형법 제350조 제1항에, 판시 3의 협박의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항에, 판시 4의 공갈의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에, 판시 5의 재물손괴의 점은 형법 제366조에, 판시 6의 협박의 점은 형법 제283조 제1항에, 동 폭행의 점은 동법 제260조 제1항에, 판시 7의 명예훼손의 점은 동법 제307조 제2항에 각 해당하는 바, 판시 1,2의 각 공갈죄, 판시 4의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄, 판시 5의 재물손괴죄, 판시 6의 협박죄와 폭행죄 및 판시 7의 명예훼손죄에 대하여는 각 그 소정형중 징역형을 선택하고, 이상 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 3의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 정한 형에 쫓아 경합범가중을 하고 피고인의 이건 범행은 피해자와 이혼후 자식때문에 재결합을 위한 유예기간을 정하여 동거중에 의사상충으로 저질러진 범행인 점과 그 피해의 정도와 피해자와의 관계에 비추어 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처한 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 55일을 위 본형에 산입한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김홍근(재판장) 국명덕 정재현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 72노1360 (1989484)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조 제305조 제364조 제369조