대구고법 1973. 2. 13. 선고 71나948 제2민사부판결 : 상고

[가옥명도등청구사건][고집1973민(1),77] 【판시사항】 판결이유에는 판단이 되어있는데 주문이 유탈되어 있는 경우 판결이 있다고 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 판결이유에서 피고갑에 대한 원고의 청구는 이유있어 인용한다고 설시하면서 주문에는 피고갑에 대한 청구에 대하여 아무런 언급을 하지 않았다면 판결이 없는 경우에 해당하므로 피고갑에 대한 사건은 아직 원심이 남아있어 항소의 대상이 될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제193조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1 외 7인 【원심판결】 제1심 부산지방법원(71가합1531 판결) 【주 문】 1. 피고 3의 항소를 각하한다. 2. 피고 1, 동 피고 2, 동 피고 4, 동 피고 5, 동 피고 6, 동 피고 7, 동 피고 8의 각 항소를 모두 기각한다. 3. 원판결 주문 제 1항을 다음과 같이 변경 표시한다. 원고에 대하여 피고 1은 부산시 영도구 (주소 생략) 조표영 6436호 철근콩크리트조 스라브가 2층건 목욕장 1동 건평 72평 1홉 8작, 2층평 62평 2홉 4작중의 1층중, 별지도면표시 (가)부분 58평 5홉 5작을, 피고 2는 위 도면표시 (나)부분 3평 5홉 5작을, 피고 4, 동 피고 5는 위 도면표시 (라)부분 2평 8홉 8작을, 피고 6는 위 도면표시 (마)부분 2평 8홉 8작을, 피고 7은 위 도면표시 (바)부분 1평 4홉 4작을, 피고 1, 동 피고 8은 위 부동산의 2층평 62평 2홉 4작을 각각 명도하라. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문 제3항 동지 및 피고 3은 위 부동산의 1층중 위 도면표시 (다)부분 2평 8홉 8작의 명도청구, 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 피고 1에 대한 청구는 각하하고, 나머지 피고들에 대한 청구는 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고 3의 항소에 대하여 보건대, 원심판결에 의하면 원심은 그 판결이유에서 동 피고에 대한 원고의 청구는 이유있다고 하여 이를 인용한다고 설시하면서도 그 주문에는 동 피고에 대한 원고의 청구에 대하여 아무런 언급을 하지 않고 있음이 명백한 바, 위와 같이 청구인용의 주문이 유탈되어 있을 때에는 설사 판결이유에서 판단이 되어 있다고 하더라도 그 판결이 없는 경우라 할 것이므로 동 피고에 대한 사건은 아직 원심이 남아 있다고 할 것이고, 이는 항소의 대상이 될 수 없으므로 동 피고의 이건 항소는 부적법하여 기각할 것이다. 다음 피고 3을 제외한 나머지 피고들에 대한 부분에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제2호증(결정정본), 동 제3호증(집행조서)의 각 기재에 당원이 시행한 현장검증의 결과와 변론의 전취지를 종합하여 보면, 주문기재의 부동산은 원고의 소유인데 피고등은 아무런 권원없이 1971.10.14.이전부터 이건 부동산에 대하여 청구취지기재와 같이 각 그 해당명도 부분을 각 점거, 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증없다. 그렇다면, 피고등은 원고에게 각 그 해당 점거부분을 원고에게 각 명도할 의무가 있다 할 것이다. 피고등은, 이건 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 피고들은 위 소외 1로부터 이를 전세금 800원에 임차하여 원고주장과 같이 해당 명도부분을 각 점거 사용하고 있으며, 이건 부동산에 대한 원고명의의 소유권이전등기는 원고가 위 소외인과 공모하여 피고들에 대한 위 전세금반환채무를 면탈할 목적으로 마치 위 소외인이 원고에게 채무가 있어 그 변제를 위하여 이건 부동산을 원고에게 대물변제로 제공한 양 가장하여 원고명의로 소유권이전등기를 경료한 것이니, 이는 원인흠결의 무효의 등기로서 원고는 그 소유권을 취득한바 없으니 원고가 이건 부동산의 소유자임을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 부당하다는 취지로 주장하므로 보건대, 당원이 믿지 아니하는 당심증인 소외 1의 증언(단 아래에서 받아드리는 부분제외)을 제외하고는 달리 위 주장을 받아드릴 아무런 증거가 없으며, 도리어 위 갑 제1호증, 공인부분을 인정하므로 그 진정성립이 인정되는 동 제5호증(등기필증, 갑 제5호증에 첨부된 화해조서는 공문서임) 당심증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 동 제4호증(화해신청의뢰서), 동 제6호증의 1,2,3(인감증명, 위임장, 매도증서)의 각 기재에 위 증인의 일부증언(단 위에서 받아드리지 아니하는 부분제외)을 종합하면, 소외 1이 이건 건물을 건축함에 있어 그 공사비로 원고로부터 1970.11.23. 금 19,000,000원 상당의 금원을 이자 월 4푼, 변제기일 1971.2.23.로 하여 차용하고 그 담보조로 이건 부동산에 대하여 원고명의로 매매계약으로 인한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 하는 한편, 원고와 위 소외인 간에 위 변제기까지의 원리금을 금 21,180,000원으로 확정하고, 만일 위 소외인이 위 채무원리금을 그 변제기일까지 원고에게 지급하지 못할 경우에는 원고에게 이건 부동산을 대물변제키로 하는 동시 이건 부동산에 대하여 소유권이전등기절차를 이행하고, 이를 명도키로 법정화해를 한 사실과, 위 소외인이 그 변제기일까지 위 금원을 원고에게 지급하지 못하므로써 원고가 위 화해조항에 따라 이건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 경료하므로서 그 소유권을 취득한 사실을 인정할 수 있으므로 피고등의 위 주장은 그 이유없고, 또한 피고등 소송대리인은 피고 2, 동 피고 4, 동 피고 5는 각 그 해당 명도부분을 점거하고 있지 않다고 항변하므로 보건대, 당원 현장검증의 결과에 의하면, 위 소송대리인의 위 주장과 같이 피고 2는 그 점거부분을 1971.12.20. 소외 2에게 임대하였고, 피고 4, 동 피고 5는 각 그 점거부분을 1972.9.1.경 소외 3에게 양도하므로서 위 피고들이 현재 각 그 명도부분을 각 점거하고 있지 아니함이 분명하나, 위 갑 제2,3호증의 각 기재에 의하면 원고는 1971.10.14. 피고들을 상대로 부산지방법원으로부터 이건 부동산에 대한 점유이전금지가처분결정을 얻어, 당일 그 집행을 한 사실을 인정할 수 있으니 위 주장은 그 이유가 없으며, 또한 피고등 소송대리인은 이건 부동산에 대한 원고명의의 소유권이전등기는 소외 1에 대한 채무 금 19,000,000원에 대한 담보로 경료된 것이며, 위 채무에 대한 대물변제로서 이행된 것이 아니라고 항변하나, 위에서 본 바와 같이 원고명의의 소유권이전등기는 대물변제로 인한 것임이 뚜렷하니, 위 주장 또한 그 이유없다 할 것이며, 또한 위 소송대리인은 원고는 위 소외 1에 대한 채무 금 19,000,000원의 담보로 이건 부동산에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 것인데, 위 소외 1은 경제안정과 성장에 관한 긴급명령(1972.8.31.자)에 의거 위 채무에 대하여 사채신고를 하였으나, 원고는 그 절차를 이전한 바 없으니 위 채권은 소멸되고 따라서 위 채권의 담보권 실행을 위한 원고의 이건 청구는 부당하다는 취지로 항변하나, 원고의 이건 청구는 이건 부동산이 원고의 소유임을 전제로 하여 그 소유권에 기하여 그 불법점거지인 피고들을 상대로 이건 청구를 하고 있음이 분명하고, 소외 1에 대한 위 채권의 담보권실행을 위한 것임이 아니므로 위 주장 또한 받아드릴 수가 없고, 또한 위 소송대리인은 피고등은 각 그 점거부분을 점포로 개조하므로서 현재 그 가액이 현저히 증가하였으니 피고등이 지출한 각 그 유익비를 지급하지 않는 한 원고의 청구에 응할 수 없다는 취지로 항변하나, 피고들이 이건 건물에 관하여 유익비를 지출하였다는 아무런 증거가 없을뿐 아니라, 앞에서 인정한 바와 같이 피고들의 이건 각 점유가 원고에 대한 관계에 있어서 불법점유임이 뚜렷하니 피고등의 이점 항변도 그 이유없다 할 것이다. 따라서 피고 3의 항소는 부적법하여 각하하고, 나머지 피고들의 항소는 모두 이유없어 기각하기로 하고, 다만 원판결은 그 주문표시에 있어 부당하므로 이 판결 주문 제3항과 같이 표시를 변경하며, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여, 이에 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 변중구(재판장) 성병현 최범호

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나948 (1989587)

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