대구고법 1972. 10. 4. 선고 71나905 특별부판결 : 확정

[건물명도청구사건][고집1972민(2),150] 【판시사항】 항소의 추완이 인정된 사례 【판결요지】 소제기 당시부터 피고들이 소재불명이라 하여 공시송달에 의하여 소송절차가 진행된 경우 피고들이 소송을 회피하기 위한 방법으로 일부러 소재불명이 되었다는등 특별한 사정이 없는 이상 그 귀책사유로 인하여 항소기간을 도과하였다고 할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제160조 【참조판례】 1956.8.11. 선고 4289민상185 판결(판례카아드 5441호, 판결요지집 민사소송법 제160조 (3)845면), 1963.9.5. 선고 63다370 판결(대법원판결집 11②민107, 판결요지집 민법 제408조 (1)410면, 민사소송법 제160조(13)846면), 1964.7.31. 선고 63다750 판결(판례카아드 8035호, 대법원판결집 12②민72 판결요지집 민사소송법 제160조(18)847면), 1973.12.26. 선고 73다1164 판결(판례카아드 10605호, 대법원판결집 21③민234, 판결요지집 민사소송법 제160조 (39)850면, 법원공보480호7650면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 1명 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(70가1251 판결) 【주 문】 이건 항소를 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고등은 원고에게 마산시 두월동 2가 6-2 대 32평 지상에 건립된 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 2홉을 철거하고 동대지를 인도하고 1967.4.1.부터 위 대지인도 완료시까지 매월 평당 돈 600원의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다. 제1항에 한하여 가집행할 수 있다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고는 피고등의 이건 항소가 그 제기기간이 도과한 부적법한 것이라고 주장하므로 먼저 이점에 관하여 판단한다. 일건 기록에 의하면 원판결이 I971.10.21. 선고되어 그 정본이 피고등에게 송달된 것은 공시송달에 의하여 그 익일인 같은달 22.에 그 송달의 효력이 발생되었다고 할 것이나 피고등은 그 항소기간인 1971.11.5.이 경과한 1971.11.11.에 이르러 항소를 제기한 사실을 인정할 수 있는 반면 이 사건은 소제기 당시부터 피고등이 소재불명으로 원고의 신청에 따라 공시송달에 의하여 진행된 것으로서 피고등이 일부러 소송을 회피하기 위한 방법으로 소재불명이 되었다는등 특별한 사정이 없는 이상 앞서와 같이 항소기간을 도과한 것은 그 책임을 지울 수 없는 사유로 인한 것이라고 할 것이고, 피고등이 1972.6.27. 당원에 접수된 준비서면을 진술하면서 위 판결이 선고된 것을 1971.11.10.에야 비로소 알고 이건 항소에 이르렀다고 하면서 추완신청을 하고있으므로(위 준비서면의 진술을 추완신청으로 봄이 상당하다) 결국 이건 항소제기는 그 추완으로 인하여 적법한 것으로 보여지므로 원고의 이에 관한 주장은 이유없다. 문제의 마산시 두월동 2가 6-2 대 32평이 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있는 토지인데 피고등이 이를 점거 사용하고있는 사실은 당사자간에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,5,6호증의 기재내용에 원심증인 소외 1의 증언을 모두어 보면 피고등은 1967.3.경 위 대지상에 목조스레트즙 평가건 주택 1동 건평 26평 2홉을 건립 소유하면서 앞서와 같이 사용하여 오고 있는 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 증거없다. 그렇다면 문제의 위 대지는 원고의 소유로 추정되므로 특단의 사유가 없는 한 피고는 그 소유의 위 가옥을 철거하고 그 대지를 명도할 의무가 있다고 할 것인바, 피고등은 위 대지는 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동과 함께 원래 귀속 재산이던 것을 원고가 1959.5.29. 불하받았으며 피고 2가 1960.l2.11. 원고로부터 그 전부를 매수하였는데 단지 그 계약서작성을 함에 있어서 매매목적물 표시를 잘못하여 문제의 위 대지가 누락된 것에 불과하므로 원고는 위 매매계약에 의하여 피고 2에게 그 소유권이전등기의 의무가 있음에 불구하고 이건 청구를함은 부당하다고 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같이 문제의 위 대지와 같은 동 7-1 대 177평 및 그 지상의 목조와즙 3계건 주택 1동이 모두 귀속재산이던 것을 원고가 불하를 받아 그중 대 177평 및 그지상의 가옥을 피고 2에게 매도한 사실은 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(갑 제4호증과 동일)에 의하여 인정할 수 있기는 하나 문제의 위 대지가 그 매매목적물에 포함되었으나 착오로 그 표시에 누락된 사실을 인정할 아무런 증거없다고 할 것이므로 피고등의 주장은 이유없는 것이다. 한편 피고등은 문제의 위 대지가 원고의 소유라 할지라도 동 대지는 평지보다 약 1미터 60센치나 낮았으므로 이를 평지와 같이 높혀 개량하는데 평당 약 10,000원의 유익비를 들여 그 가액이 1,000,000원이나 증가하여 현존하므로 그 반환을 받을 때까지 유치권을 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같은 사실을 인정할 아무런 증거없는 뿐 아니라 오히려 당심증인인 소외 2의 증언에 의하면 문제의 위 대지는 원고가 불하를 받을 당시에도 이에 인접된 위 대 177평과 함께 평지로서 현재와 같은 지형을 이루고 있었음을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 피고등의 주장 역시 이유없음에 돌아간다. 원고는 피고등이 앞서 말한 바와 같이 문제의 대지상에 가옥을 건립하여 점유사용하므로 인하여 입은 손해로서 위 가옥을 철거하여 대지명도에 이르기까지 1967.4.경의 임대료상당인 평당 월 600원의 비율에 의한 손해배상을 청구하고 있으므로 살피건대, 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 1967.4.경에 있어서 위 대지의 임대료는 평당 월 500원에 상당한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반증이 없는바, 해를 거듭날수록 물건값이 상승하는 추세에 있음은 현저한 사실로서 원고 스스로 1967.4.경의 임대료를 기준으로 하며 청구하는 이 부분은 정당하다고 할 것이다. 이리하여 피고 등은 청구취지기재와 같이 문제의 위 대지를 그 지상의 가옥을 철거하고 명도함과 아울러 명도완료에 이르기까지 평당 월 500원의 비율에 의한 손해금을 지급할 의무가 있어 원고의 이 사건 청구는 이 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 나머지 부분은 부당하여 기각할 것인바, 이와 견해를 같이 한 원판결은 정당하여 그 취소를 구하는 피고등의 항소를 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 항소비용의 부담에 관하여 같은 법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나905 (1991592)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제89조 제95조 제160조 제384조

[ 참조판례 ]

1963.9.5. 선고 63다370 판결
1964.7.31. 선고 63다750 판결
1973.12.26. 선고 73다1164 판결
1956.8.11. 선고 4289민상185 판결

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이존웅 박영도 조수봉