대구고법 1972. 11. 15. 선고 71나556 특별부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1972민(2),314] 【판시사항】 실질상의 1인회사와 유일한 영업재산의 처분 【판결요지】 타인의 승낙없이 임의로 발기인으로 내세워 정관에 기명 날인하여 그 명의로 주식을 인수하고 주금까지 납입하여 회사설립행위를 마쳤다면 그 행위자 1인만이 발기인으로서 주주가 되어 회사를 설립하였다 할 것이고 따라서 제소기간의 도과로 그 설립의 무효를 주장할 수 없게 된 이상 1인 주주인 동시 대표이사인 사람이 회사 소유의 영업에 관한 유일한 재산을 주주총회의 특별결의 없이 처분하였다 하더라도 이를 무효라고 할 수는 없다. 【참조조문】 상법 제374조 【참조판례】 1976.6.8. 선고 73다50 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1 주식회사 【원고, 항소인】 원고 2 【피고, 항소인 겸 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(70가3738 판결) 【주 문】 원판결증 피고 패소부분을 취소한다. 이 부분에 대한 원고 1 주식회사의 청구를 기각한다. 원고 2의 항소를 기각한다. 소송비용중 원고 1 주식회사와 피고간에 1, 2심을 통하여 생한 부분은 모두 동 원고의 부담으로 하고, 원고 2의 항소로 생한 부분은 동 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 (1) 피고는 원고 1 주식회사에 대하여 별지 제1목록기재 부동산에 관한 부산지방법원 1968.12.12. 등기접수 제49435호로 1968.12.10. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 같은 법원 1969.6.4. 등기접수 제21050호로 1968.12.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하고 (2) 피고는 원고 2에 대하여 별지 제2,3목록기재 부동산에 관한 부산지방법원 1968.12.13. 등기접수 제49534호로 같은 달 10. 매매예약에 인한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 및 같은 법원 1969.6.4. 등기접수 제23124호로 같은 해 12.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. (3) 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원고 2는 청구취지 2항과 같고, 피고는 주문과 같다. 【이 유】 이 사건에서 문제된 별지 제1-3목록 각 부동산중 제1목록 부동산이 원고 1 주식회사(이하 단순히 원고 회사라 한다)로부터 제2,3목록 부동산이 원고 2로부터 각 피고 명의로 청구취기재와 같은 가등기 및 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고등이 주장하는 바에 의하면 소외 1은 1968.12. 초순경 그의 처인 원고 2의 인감증명서를 몰래 교부받아 소외 2에게 교부하여 동인으로 하여금 원고 등의 대리인으로서 피고로부터 돈 20,000,000원을 차용함에 있어서 당시 자신의 대표이사로 있던 원고 회사 소유의 별지 제1목록 부동산과 원고 2 소유인 위 제2,3목록 부동산을 다른 부동산등(별지4-5목록 부동산)과 함께 담보로 제공하여 저당권을 설정하려 하였으나 위 주식회사의 무식한 소치로 등기사무를 맡아 하던 사법서사와 피고가 시키는대로 매매계약서등 가등기 및 본등기 이전에 필요한 관계서류가 작성되어 앞서와 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 것이라고 주장하므로 살피건대, 그 주장과 같이 소외 1이 소외 2를 대리인으로 내세워 피고로부터 돈 20,000,000원을 차용한 사실은 당사자간에 다툼이 없으나 그 나머지 주장사실에 대하여는 이에 부합하는 원심증인 소외 2, 원심 및 당심증인 소외 3등(각 뒤에서 받아들이는 부분제외)의 각 일부증언, 을 제10호증 가운데 소외 1의 진술조서부분, 당원이 1972.3.18.에 시행한 피고인 소외 1에 대한 사기미수 피고사건 기록에 대한 검증내용중 소외 1의 진술기재부분 등은 뒤에서 당원이 받아들이는 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 아무런 증거없어 이유없다 할 것인바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1-5, 같은 을 제8호증의 1-7, 같은 제10호증(그중 위에서 믿지않는 부분제외), 원심증인 소외 4, 5, 6 등의 각 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2,9,11,12,13호증, 변론의 전취지에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 같은 제1호증, 원심이 1971.3.15.에 실시한 검증 결과에 소외 2, 5, 6, 원심증인 소외 7, 8, 9, 원심 및 당심증인 소외 10, 11(증인 소외 1, 2 등의 각 증언중 일부 믿지않는 부분제외) 등의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면, 소외 1은 원고 회사 대표이사로 있으면서 위 제1목록 부동산으로 점포임대업 및 유흥업을 하는 한편 다른 사업도 겸하여 경영하다가 그 자금이 필요할 때에는 때때로 피고로부터 직접 또는 그의 처인 원고 2를 통하여 차용하여 왔으나 1968.11. 하순경에 접어들면서 극심한 자금난에 봉착하여 발행된 수표가 부도되기 직전에까지 이르게 되자 피고에 대한 기존채무금인 9,100,000원과 함께 위 자금난을 해소하기 위하여 여러 차례에 걸쳐 전과 같이 직접으로 또는 원고 2 및 소외 12등 여러사람을 피고에 보내어 이미 소외 주식회사 국민은행에 대한 채무로 도합 담보최고액 14,800,000원의 여러 근저당권이 설정되어 있는 문제의 위 제1-3목록 부동산과 제4-5목록 부동산을 담보로 제공키로 하고 자금융통의 교섭을 벌려오다가 같은 해 12.12.에 이르러 돈 20,000,000원을 이자 월4푼5리로 하여 차용함에 있어서 앞서말한 9,100,000원도 이자 월 5푼으로 한 도합 29,100,000원을 차용하는 것으로 하면서 변제기일을 1969.6.11.로 약정하는 한편 원고등은 소외 2를 대리인으로 내세워 제1목록 부동산에 대하여는 원고 회사 대표이사 소외 1 명의로 제2,3목록 부동산에 대하여는 원고 2 명의로 하여 피고의 대리인인 소외 7과의 간에 차용금 계약서를 작성하는 한편 그 담보로 문제의 별지 제1-3목록 각 부동산과 제4-5목록 부동산에 대한 매매계약을 체결하여 가등기를함과 동시에 위 변제기일까지 채무를 변제하지 아니할 때에는 위에서 말한 국민은행에 대한 담보채무를 인수하게 하고 소유권을 양도하여 본등기절차를 이행하기로 하므로서 미리 그 관계서류를 구비하여 교부하였던 바, 피고는 돈 20,000,000원을 대여하고 같은 달 12. 그 명의로 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기를 하였을 뿐 아니라 1969.4.10.경에는 소외 1 및 원고 2의 소외 5에 대한 약속어음 채무 금 1,400,000원마저 그 간청에 의하여 위 채무로 인수하여 변제하였으나 그 후 원고 회사 대표이사인 소외 1 및 원고 2등이 다 같이 사업의 실패로 발행하였던 수표가 부도되어 피신중에 있다가 구속되는 등 재기불능의 상태에 이르러 변제기일이 되도록 채무를 변제하지 못하게 되었을 뿐 아니라 소유권이전등기 관계서류인 인감증명 중에는 유효기간이 같은 해 6.6.에 도래되는 것이 있는가하면 역수상 명백한 바와 같이 같은 해 6.6.은 공휴일이므로 변제기일에서 며칠 앞당겨 1969.6.3. 및 그 익일에 걸쳐 앞서와 같이 피고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실, 피고는 위와 같이 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 앞서 말한 인수 채무로서 원고회사난 소외 1이 그를 자신 및 다른 사람들 명의로 차용한 채무금 및 전세금이 도합 11,870,322원이 있어 이를 1969.6.20.부터 같은해 12.8.까지 11,222,322원을 그 이후로부터 1971.1.31.까지 그 나머지를 각 변제하므로서 그 채무를 전부 청산한 사실 등을 각 인정할 수 있고 앞서 당원이 받아들이지 않는 증거를 제외하면 달리 이에 반하는 아무런 증거없다 할 것이니 결국 피고는 대여한 금원과 이에 대한 변제기일까지의 약정이자중 이자제한법 범위의 이자를 합한 원리금에 채무 인수변제한 금원을 합산한 가액으로 그 소유권을 취득한 것이라고 볼 것인바, 이에 대하여 원고등은 피고가 채무변제기일이 도래하기도 전에 그 명의로 소유권이전등기를 하여 그 가액이 위 인정의 각 채무액을 훨씬 넘는 1억원 상당의 별지 제1-5목록 부동산의 소유권을 취득함은 부당하다고 하면서 마치 차주에 불리한 대물변제예약으로 무효라는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 그 주장과 같이 소유권이전등기가 변제기일보다 며칠 앞당겨진 것은 앞서 인정한 바와 같으나 이는 소외 1 및 원고 2등이 다같이 사업의 실패로 인하여 거의 제기불능의 상태에 빠져있어 변제기일이 되어도 변제의 가망은 전혀 없는데다가 소유권이전등기에 필요한 관계서류인 인감증명서중 그 유효기간이 변제기일보다 며칠 앞에 만료하는 탓으로 이루어진 것으로서 결코 부당하다고는 볼 수 없고 또 과연 원고등 주장과 같이 위 별지 제1-5목록 각 부동산의 가액이 앞에서 말한 바와 같은 각 채무에 대한 합산액을 초과하는 인가에 관하여는 그 주장과 같이 1억원 상당이며 피고가 수산협동조합 중앙회로부터 위 각 부동산을 담보로 110억을 융자받았다고 하는 원심증인 소외 2의 증언이 있기는 하나 이는 당원이 받아드리는 위 을 제10호증 가운에 피고에 대한 피의자 신문조서, 소외 13에 대한 진술조서, 소외 4, 10증의 각 증언 및 이에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제6호증 및 변론의 전취지에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제3호증은 그 성립마저 인정할 수 없는바, 당원이 받아 들이는 위 각 증거에 의하면 위 각 부동산의 싯가는 1970.11.24. 현재 약 48,000,000원에 이른 사실을 인정할 수 있고(을 제6호증 가운데 같은 곳37-6대 2평 9홉은 제외한다) 앞서 인정한 바에 의하면 피고의 채권은 대여금이 29,100,000원 및 이에 대한 변제기일까지의 이자제한법 범위인 연 3할 6푼 5리 이율에 의한 이자 5,296,200원, 채무를 인수하여 변제한 것이 소외 5에 대한 1,400,000원, 소외 주식회사 국민은행에 대한 11,870,322원으로 도합 47,66,522원이라 할 것이니 위 싯가에 비하면 얼마간의 차이가 있으나 물가의 상승은 우리들의 일반적인 거래경험으로 능히 규지할 수 있는데다가 위 인정의 거래금액에 비추어 보면 그 정도의 차액으로서 앞서 원·피고간의 기약에 의한 소유권 취득을 무효로 돌릴 수 없다고 봄이 상당할 것이니 위 원고 등의 주장은 모두 이유없는 것이다. 원고등은 문제의 각 부동산 가운데 별지 제1목록 부동산은 원고 회사의 유일무이한 영업재산이므로 그 처분에는 마땅히 주주총회의 특별결의가 있어야 함에도 불구하고 이를 결여한 위 처분행위는 무효라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증의 각 1, 제10호증 등의 기재내용에 소외 2, 6, 14 등의 증언에 의하면 그 주장과 같이 원고 회사의 유일한 영업재산의 사실을 인정할 수 있는 바(달리 반증이 없다)위 처분행위에 마치 주주총회의 특별결의가 있는 것으로 보이는 을 제4호증의 2,3은 뒤에서 말하는 바와 같이 그 인정의 증거로 삼을 수 없고 달리 주주총회의 특별결의가 있었음을 인정할 아무런 증거없어 원고등의 주장은 이유있다 할 것이나, 이에 대하여 피고는 위 별지 제1목록 부동산은 소외 1의 소유로서 단순히 원고 회사명의로 산탁한 것에 불과하므로 이를 앞서와 같이 처분함에 원고회사 주주총회의 특별결의는 필요없는 것이라고 주장하므로 살피건데, 위 을 제10호증 당원이 1972.3.18. 시행한 피고인 소외 1에 대한 사기미수 피고사건 기록에 대한 검증결과 같은 해 4.21. 시행한 부산시 건축과에 비치된 별지 제1목록 부동산에 대한 건축물 허가대장 및 부산 중부세무서에 비치된 같은 부동산의 부지인 별지 제2-5목록 부동산에 대한 불허관계서류 등에 대한 각 검증결과에 소외 2, 4, 6, 9, 10, 원심 및 당심증인 소외 3, 11, 14, 당심증인 소외 15, 16, 17, 18, 19 등의 각 증언 및 당사자 변론의 전취지를 모두어 보면, 위 제2-5목록 부동산은 원래 귀속재산이던 것을 제2,3목록의 것은 원고 2가, 제4목록의 것은 소외 1의 동생인 소외 11이, 제5목록의 것은 소외 20 등이 관재당국으로부터 임차 사용하다가 소외 11은 1953.1.24. 원고 2는 1950.11.13. 소외 20은 1954.3.31.에 각 그 지상가옥과 함께 불하를 받아 각 그 대금을 완납하여 소유권을 취득한 것인데 소외 1은 위 각 대지상의 가옥을 철거하고 이에 별지 제1목록 부동산을 건축함에 있어서 소외 20 소유의 대지를 매수하여 1957.6.12. 절차의 편의상 대지 소유자인 원고 2 명의로 건축허가를 받아 자신의 자본으로 1958.3. 중순경에 이르기까지 공사를 진행하여 건립한 것인데 이를 개인업체로서 점포임대업 등을 경영하는 것보다 사업체의 공신력과 세금조정을 위해서 회사소유 명의로 경영하는 것이 편리할 것임을 고려한 나머지 그러한 의도로 이미 같은 해 1.21. 설립등기를 마쳐 자신이 대표이사로 있던 원고 회사명의로 등기하기 위하여 마치 원고 회사가 1958.1.5. 신축건립한 그 소유의 부동산인 것처럼 꾸며 같은 해 6.5.에 부산시 중구청장의 가옥대장에 그 취지로 등재하게하고 이로서 같은 해 11.22. 원고 회사명의로 소유권보존등기를 경료하므로서 명의신탁한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤엎을 아무런 증거없다. 그렇다면 위 제1목록 부동산은 소외 1이 건립하여 원시적으로 그 소유권을 취득한 것인데 다만 영업의 공신력을 기하고 세금을 조정할려는 의도하에 회사 명의로 보존등기하므로서 명의신탁을 한 것에 지나지 않으므로 앞서 인정한 바와 같은 소외 1의 처분행위는 바로 원고 회사에 대한 신탁관계를 해지하고 그 자신의 소유 부동산에 대한 처분행위를 함에 있어서 등기를 그 명의로 환원하는 번잡한 절차를 피해 바로 피고에게 등기하기 위하여 편의상 원고 회사대표자 명의로 계약을 체결한 것으로서 이에는 원고회사의 유일무이한 영업재산이기 때문에 그 처분으로 말미암아 영업의 폐지 또는 중단을 가져 오는 것이라 하여 영업의 전부 또는 일부를 양도하는 경우와 같이 주주총회의 특별결의를 요하는 경우에는 결코 해당된다고는 볼 수 없다고 할 것이므로 이 점에 관한 주장은 이유있음에 돌아간다. 그런데 원고등은 위 제1목록 부동산이 수탁재산이라 할 지라도 원고 회사는 점포임대업을 주된 목적으로 하여 설립된 것이어서 이를 그 대표이사 명의로 처분함에는 역시 원고 회사 주주총회의 특별결의가 있어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 소외 6의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제7호증의 11, 당원이 1972.3.18. 시행한 부산지방법원 등기과에 비치되어 있는 원고회사의 1964.9.8. 및 같은 해 12.30.의 각 등기신청서류 및 부산지방검찰청 소속 공증인 합동사무소에 비치되어 있는 원고회사의 정관 및 그 관계서류, 같은 해 4.21. 시행한 국민은행 부산중앙 지점에 비치 되어 있는 원고 회사의 당좌계정원장에 대한 각 검증결과에 위에서 받아드려진 각 증인등의 증언(단, 증인 소외 18의 증언중 믿지 않는 부분제외) 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 소외 1은 제1목록 부동산을 건립하여 점포임대업, 유흥업 등을 경영함에 있어서 앞에서 말한 바와 같은 이유로 자본금 2,000,000원(당시 화폐 20,000,000환) 발행주 20,000주의 보통주식, 1주의 금액 100원(당시화폐 1,000환)으로한 원고 회사를 설립한 것을 마음먹고 발기설립의 방법을 취하여 마음대로 그의 처 원고 2, 동생인 소외 11, 동서인 소외 14, 21, 고종사촌동생인 소외 15, 친구인 소외 18 등을 그들 모르게 발기인으로 선정해서 자신과 함께 7인의 발기인이 회사를 설립하는 것처럼 가장하기 위하여 그들 명의의 각 인장을 조각하고 당시 피용이던 소외 19, 22등으로 하여금 이를 사용하여 설립사무를 맡아 보게 하였던바 동인등은 1958.1.10. 위 사람들을 발기인으로서 기명날인한 것처럼 원고 회사정관을 작성하고 이에 대한 공증인의 인증절차는 사법서사인 소외 17에 위임하면서 발기인 7명의 명의로된 위임장을 작성 교부하여 같은 달 11. 공증인으로부터 등부 제7호(정제6호)로 인증을 받았을 뿐 아니라 주식인수관계는 원고 2는 2,000주, 소외 11은 1,400주, 소외 14, 15, 21은 각 1,000주, 소외 18은 1,600주를 각 인수한 양으로 꾸미고 자신이 나머지 12,000주를 인수한 것으로 하여 1회 불입주금인 2분지 1에 해당하는 돈 1,000,000원(당시 화폐 10,000,000환)을 자신의 돈으로 불입한 사실, 그후 앞서와 같이 위 제1목록 부동산을 원고 회사소유 명의로 신탁등기한 채 이를 관리운영 함에 있어서 위 각 인장을 그들도 모르게 보유하고 있으면서 주주총회의 결의 및 이사회의 결의가 필요할 때마다 이를 마음대로 사용하며 오로지 자신의 계산하에 개인적 목적을 위하여 개인의 재산과 회사재산의 구별없이 또는 회사업무를 개인의 경제적 활동과 구별함이 없이 운영하고 이로 인한 수지에 대하여 명확한 기록이나 기장을 함이 없이 독자적으로 하여 왔으며 따라서 현행 상법이 시행됨에 따라 주식액면을 500원으로 하기 위한 주식의 병합이라던가 미불주금의 납입문제는 이에 적합한 주주총회의사록을 역시 위 각 인장을 사용하여 허위로 작성하여 변경등기신청을 하는가 하면 거래은행인 국민은행 부산중앙지점의 당좌계정구좌에 예입되어 있는 1964.12.29. 현재의 예금잔액증명서를 발급받아 이를 관계서류에 첨부하여 미불입주금을 납입완료한 것으로 등기신청을 하여 각 그 등기를 경료하여 앞에서 인정한 바와 같이 피고에게 처분함에 있어서도 소외 2를 시켜 이에 부합하는 주주총회의 의사록을 작성 첨부하게 하면서 회사 설립이래 전혀 주주총회 및 이사회를 개최한 바 없이 심지어 아직도 주권을 발행하지 않고 있는 사실 등을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 갑 제5,7호증 및 위 소외 18의 일부 증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 달리 아무런 반증없다. 따라서 소외 1은 타인의 승낙을 얻지 않고 마음대로 그들 모르게 발기인으로 내세워 정관에 기명날인하여 그 명의로 주식을 인수하고 주금까지 불입하여 원고 회사 설립행위를 마쳤으므로 그 타인은 발기인은 아니고 주주도 아니라 할 것이며 오로지 실질상 그들 명의로 발기인으로서 기명날인을 하고 주식을 인수하여 주금을 불입한 자신만이 발기인이며 주주라 할 것이니 결국 원고회사는 1인의 발기인에 의하여 설립된 것이고 따라서 설립행위의 무효사유로 삼을 수 있다 할 것이나 제소기간의 도과로 인하여 그 설립의 무효를 주장할 수 없게 되므로서 설립행위의 하자는 치유된다할 것이며 애당초부터 1인 주주인 동시 그 대표이사로서 앞서 말한 바와 같이 그 의사에 의하여 처분한 것이라 할 것인즉 위 원고 등의 주장과 같이 수탁재산의 처분인 경우 뿐만 아니라 원고 회사 소유의 영업에 관한 유일무이한 재산이라 할지라도 달리 주주총회의 특별결의를 거치지 않았다하여 무효라 할 수 없는 것이므로 원고 등의 주장은 역시 이유없다 할 것이다. 이리하여 피고 명의로 경료된 소유권이전등기는 적법한 것으로서 그 말소를 구하는 원고 등의 이 사건 청구는 부당하여 기각을 면치 못할 것인 바, 원판결중 피고 패소부분은 그 견해를 달리하여 부당하므로 취소하고, 나머지 부분은 그 견해를 같이하여 정당하므로 그 취소를 구하는 원고 2의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지 각 목록 생략] 판사 이존웅(재판장) 박영도 조수봉

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나556 (1989537)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

상법 제374조

민사소송법 제89조 제95조 제96조 제384조

[ 참조판례 ]

1976.6.8. 선고 73다50 판결

[ 법관/대법관 태그]

이존웅 박영도 조수봉