대구고법 1971. 11. 4. 선고 71나108 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1971민,557] 【판시사항】 민법 2조의 권리남용에 해당되지 않는다고 본 사례 【판결요지】 권리남용은 권리행사자의 주관적 입장에서 볼 때 그 권리의 행사가 그 행사자에게 도움을 가져오게 하려는 의식보다는 오히려 그로 인하여 상대방에게 불이익을 주려는 의식이 농후하여야 하고 객관적 입장에서 볼 때 그 권리의 행사가 우리의 사회질서에 어그러진다고 인정되는 경우로서 이건 토지상에는 10여년전부터 일부 토지상에 3층 교사가 건립되어 있고 나머지는 운동장부지이고 장차 10여층의 고층견물을 세워 시설확장을 꾀하고 있는터에 이미 경료된 소유권이전등기의 말소를 구한다 하여 이를 권리남용이라 할 수 없다. 【참조조문】 민법 제271조 【참조판례】 1968.6.25. 선고 68다758 판결(판례카아드 585호, 판결요지집 민법 제2조(31) 206면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 1외 2인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(70가1627 판결) 【주 문】 항소를 각 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 2 학교법인은 대구시 남구 대명동 629의 4 대지 1215평에 관하여 1967.7.14. 대구지방법원 등기접수 제28,202호로서 한 위 같은 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 3은 위 부동산에 관하여 1965.8.13. 대구지방법원 등기접수 제38,701호로서 한 위 같은 날자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의, 피고 1은 위 부동산에 관하여 1965.8.3. 대구지방법원 등기접수 제37,690호로서 한 1957.12.10.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 주문에 적은 이건 대지는 원래 원고의 남편인 망 소외 1의 소유인 사실, 피고 1은 1964.경 즉은 망 소외 1을 상대로 이건 대지를 위 피고가 1957.12.10.경 망 소외 1로부터 매수하였음을 원인으로 하여 대구지방법원에 소유권이전등기청구의 소송을 제기하여 공시송달의 절차를 밟아 위 피고(위 사건의 원고)의 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 사실, 위 피고는 위 판결에 터잡아 이건 대지에 관하여 위 피고명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기절차를 이행하고, 그후 이건 대지에 관하여 피고 3, 피고 2 학교법인명의로 주문기재와 같은 소유권이전등기절차가 순차 경료된 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본)의 기재내용에 당사자 변론의 전취지를 아울러보면 망 소외 1은 1956.10.10. 사망하고, 그의 처인 원고가 호주상속을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정에 어긋나는 아무런 증거 없는 바, 그렇다면 앞서와 같은 피고 1이 망 소외 1을 상대로 한 이건 대지에 관한 소제기 당시에는 망 소외 1은 이미 사망하였음이 명백하므로 위 판결은 결국 사망한 사람을 상대로 한 소송으로서 당연무효의 판결이라 할 것이고, 따라서 그 당연무효의 판결에 터잡아서 한 주문기재와 같은 피고 1명의의 소유권이전등기 및 그후 차레로 경료된 피고 3, 피고 2 학교법인명의의 각 소유권이전등기는 모두 원인없는 무효의 등기로서 말소를 면하지 못한다 할 것이다. 피고들은 설사 위 인정과 같이 등기의 과정에 흠결이 있어 피고 1명의의 이건 대지에 관한 이전등기가 원인무효라 할지라도 피고 1은 1957.12.10.경 망 소외 1의 상속인인 원고로부터 이건 대지를 돈 1,230,000환(당시 화폐)에 매수하고 그 매매대금은 같은달 15 원고의 사위인 소외 2를 통하여 모두 원고에게 지급하여서 피고 1은 이건 부동산의 소유자가 되었으나. 다만 그 등기명의자인 망 소외 1이 이미 사망하여서 등기절차를 이행할 수 없는 처지에다가, 이를 원고 명의로 상속한 후 원고로부터 이전등기를 하려니 상속세등 막대한 비용이 소요되므로 1965.5.경 원고의 사위인 소외 2, 피고 1 3자가 수의하여 망 소외 1을 피고로 한 공시송달의 방법에 의하여 소유권이전등기를 이행키로 합의가 되어, 이에 피고 1은 앞서와 같은 망 소외 1을 상대로 한 승소판결을 받아 그 판결을 원인으로 하여 피고 1명의로 소유권이전등기를 마치고 다시 순차로 다른 피고들 명의로 소유권이전등기를 하였은즉, 위 각 등기는 결국 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 원고의 청구는 부당하다고 항쟁하므로 살피건대, 위 주장사실에 일부 부합하는 듯한 을 제8호증( 소외 2에 대한 증인신문조서), 을 제10호증(허정에 대한 증인신문조서), 을 제11호증(준비서면)의 각 기재내용 및 당심증인 소외 3, 4의 각 증언은 당심증인 소외 5, 6의 각 증언 및 당심에서의 원고본인신문의 결과에 변론의 전취지에 비추어 쉽사리 믿기 어렵고, 을 제1호증(영수증, 을 제6호증도 같다)은 위 주장사실을 뒷받침 할 만한 증거가 되지 못하고, 달리 피고들의 주장을 수긍할 아무런 증거 없으므로 이는 그 이유없다 할 것이고, 피고들은 또 주장하기를, 피고들의 위 주장이 그 이유없다면 피고 1은 이건 부동산을 원고의 대리인의 소외 2로부터 매수하여 앞서와 같은 방법으로 피고들 명의의 각 소유권이전등기를 마친 것이므로 이 점에서도 위 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 것이라 주장하므로 살피건대, 을 제1호증(영수증, 을 제6호증도 같다) 을 제8호증( 소외 2에 대한 증인신문조서)의 기재내용에 의하면 소외 2는 이건 부동산의 매매대금조로 피고 1로부터 돈 1,230,000환(당시 화폐)을 영수한 사실은 일응 엿볼 수 있으되, 그러나 위 사실만으로서 곧 소외 2가 원고를 대리하여 이건 부동산의 매매계약을 체결하고 그 대금까지 대리로 영수하였다고 보아지지 않으므로 위 을 제1,7,8호증은 피고들의 위 주장사실을 뒷받침할 증거로 할 수 없다 할 것이고, 당심증인 배봉철의 증언은 앞서 나온 원고측의 여러증거들에 비추어 믿기 어렵고, 피고들이 내세운 다른증거들 역시 위 피고들의 대리에 관한 주장사실을 인정할 자료가 되지 못하고 달리 이를 수긍할 아무런 증거 없으므로 위 주장 역시 그 이유없다 할 것이고, 피고들은 다시 주장하기를 가사 소외 2가 위와 같이 원고의 대리인이 아니라 한다면 원고는 아들이 없어 노후에 의지할 곳이 없음에 사위인 소외 2의 집에 기거하였고, 원고의 일상가사에 관한 모든 행위는 소외 2가 대리하여 왔으므로 피고 1은 이건 부동산의 매매계약시 소외 2가 원고를 대리할 권한이 있었다고 믿을만한 정당한 사유가 있었다고 주장하나, 피고들의 전거증에 의하여서도 이건 부동산의 매매계약당시 소외 2가 원고의 일상가사를 대리하는등, 그에게 대리권이 있었다고 믿을만한 정당한 사유있음을 찾아볼 수 없으므로 피고들의 위 표현대리의 주장 도한 그 이유없다 할 것이고, 끝으로 피고들은 주장하기를 이건 부동산은 피고 2 학교법인이 10여년전부터 교육사업으로 경영하는 ○○공업고등학교의 부지로 정지하여 그중 일부에는 3층의 학교교사가 건립되었고, 다른 부분은 학교운동장으로 사용하고 있을 뿐만 아니라, 앞으로 외국의 원조로 10여층의 고층건물을 세우는등 시설확충을 꾀하려는 마당인지라, 만약 원고의 청구를 인용하게 되면 피고 2 학교법인경영의 ○○공업고등학교는 재기불능의 상태에 빠지는등 현저히 공익을 상실케되는 결과를 초해할 것으로, 이는 법이 용납할 수 없는 행위로서 권리의 남용이라 항쟁하므로 살피건대, 무릇 민법이 금하고 있는 권리남용의 법리라 함은, 첫째로 권리행사자의 주관적 입장에서 볼 때에 그 권리의 행사가 그 행사자에게 도움을 갖어오게 하려는 의식보다도 오히려 그 권리행사로 말미암아 상대방에게 불이익을 주려는 의식이 농후하여야 할 것이요, 둘째로 객관적 입장에서 볼 때에 그 권리행사가 우리의 사회질서에 어그러진다고 인정될 경우에는 권리행사에 있어서의 정당성은 배제된다고 할 것인 바, 이 사건에 있어 설사 피고들 주장과 같이 피고 2 학교법인이 이건 부동산위에 교육기관인 ○○공업고등학교를 세워 그 교사의 부지와 운동장으로 사용하고 있다한들, 원고에 있어 단지 원고의 소유권보전을 위하여 그 권리의 행사로서 피고들 명의로 불법하게 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이 곧 위 두가지 요건에 해당하여 권리남용이 된다고 단정할 수는 없는 것이므로 위 주장마져 배척을 면할 수 없다. 그렇다면 이건 부동산에 관한 피고들 명의의 소유권이전등기가 무효임을 전제로 한 원고의 이건 청구는 그 이유있어 이를 인용할 것인즉, 이와 같은 취지인 원심판결은 정당하고, 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조, 제95조, 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최봉길(재판장) 김석주 오세도

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 71나108 (1991278)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제2조 제271조

민사소송법 제89조 제95조 제384조

[ 참조판례 ]

1968.6.25. 선고 68다758 판결

[ 법관/대법관 태그]

최봉길 김석주 오세도