서울고법 1971. 4. 22. 선고 70나19 제7민사부판결 : 상고

[부동산처분금지가처분이의청구사건][고집1971민,165] 【판시사항】 제3취득자가 경락한 경우의 말소등기촉탁의 범위 【판결요지】 부동산 경락자가 마침 제3취득자이었던 관계로 경매법 35조 1항 2, 3호의 말소등기를 촉탁하면서도 동항 1호의 등기는 바라지 아니하였던 위 경락자는 그 후에 그로부터 권리를 취득한 등기에 대하여 그 경락허가결정을 원인으로 한 말소등기 촉탁을 할 수 없다. 【참조조문】 경매법 제35조 【참조판례】 1971.8.31. 선고 71다1253 판결(판례카아드 9800호, 대법원판결집 19②민263 판결요지집 경매법 제35조⑴ 1143면) 【전 문】【신 청 인, 항 소 인】 신청인(소송대리인 변호사 김제형외 2인) 【피신청인, 피항소인】 피신청인 1외 1인 【변론종결】 1971. 3. 25. 【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 12. 9. 선고 69카12068 판결 【주 문】 (1) 원판결을 취소한다. (2) 신청인과 피신청인간의 서울민사지방법원 69카11646호 부동산 처분 금지 가처분 신청 사건에 관하여 위 법원이 1969. 9. 8.자로 한 가처분 결정은 이를 인가한다. (3) 소송비용은 1,2심 모두 피신청인 등의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 신청인은 주문 제1,2,3항과 같은 취지의 판결을 바라다. 【이 유】 (1) 성립에 다툼이 없는 소 갑1호증의 1,2(각 등기부등본) 공문서이므로 진정성립이 추정되는 소 갑 2호증(등기부등본) 같은 소 갑3호증의 1 내지 10(단 갑3의 6 제외)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, (ㄱ) 서울 영등포구 상도동 202의 2, 대 5,840평은 원래 소외 1의 소유로 등기되어 있다가, (ㄴ) 1964. 5. 21. 서울민사지방법원 영등포등기소 접수 제10,557호로서 소외 2를 권리자로 하는 1964. 5. 18.자 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 경료되고, (ㄷ) 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 주식회사 제일은행의 임의 경매신청이 있어 1964. 9. 22.자로 1964. 9. 9.자 위 경매신청에 의한 경매개시 결정을 원인으로 한 경매신청의 등기가 경료되고, (ㄹ) 위 경매절차에서 소외 2가 위 부동산을 경락하여 경매법원의 경락허가결정을 받았으나, 동 결정에 대한 항고가 제기되어, 항고심에 계속중인 1965. 10. 4.자로 소외 2 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전등기를 경료하므로 위 부동산에 관하여 경락인인 동시에 제3취득자의 지위를 갖게되고, (ㅁ) 위 경락허가 결정이 확정되고 경락인인 소외 2가 경락대금을 완납하여 경매절차가 종료되었으므로 경매법원이 경매법 제35조에 의한 등기촉탁을 함에 있어, 소외 2는 경락인 자기가 위 가등기 원인에 기하여 경매신청 등기 이후의 제3취득자로 최종 소유자라는 취지가 기재된 등기부등본을 경매법원에 제출하고 자기 명의의 제3취득자로서의 등기의 말소 및 경락에 의한 소유권이전등기절차를 위하여 이에 소요되는 등록세를 납입치 않으므로서 자기 명의의 제3취득자로서의 소유권이전등기의 말소와 경락원인에 의한 소유권이전등기를 바라지 않는 취지여서 경매법원은 위 2개의 등기촉탁을 제외한 경매 신청등기 및 이건 경매의 원인이 된 근저당권 및 경매법 제35조 2, 3 각 항 기재 각종 등기의 말소 촉탁만을 하여 각 그 등기가 말소되었으며, (ㅂ) 위 경매신청등기가 1965. 11. 19.자로 말소되고 난후, 경락인인 소외 2는 위 토지 5,840평에서 1,300평을 분할하여 다시 이를 서울 영등포구 상도동 202의 79외 36필지로 분필등기를 하고 나머지 4,340평(이것이 본건 계쟁부동산임, 이하 본건 부동산이라고 약칭한다)을 소유하고 있다가 1965. 12. 21.자 위 등기소 접수 제34,764호로서 소외 1 앞으로 1965. 11. 16.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하고, (ㅅ) 다시 1966. 2. 4. 위 등기소 접수 제2177호로서 본건 신청인을 권리자로 하는 1966. 2. 3.자 매매예약에 인한 가등기가 경료되었다가 1966. 8. 4. 위 등기소 접수 제21,393호로, 신청인 앞으로 1966. 2. 3.자 대물변제 계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가, (ㅇ) 다시 소외 3, 4 명의의 각 소유권이전의 청구권 보전을 위한 가등기가 순차 경료된 후인 (ㅈ) 1969. 7. 22.에 소외 2는 경매법원의 위 등기 촉탁시에 동인 명의의 제3취득자로서의 등기 말소 및 경락에 의한 이전등기 촉탁이 누락되었으므로, 각 그 등기 및 위 경매신청등기말소 이후에 이루어진 위 각 등기의 말소등기 촉탁 신청을 위 경매법원에 제출하여 이를 수리한 위 경매법원은 이를 받아들여 경락인인 소외 2 명의의 경락에 의한 소유권이전등기 촉탁 및 위에서 본 경매신청 등기 이후에 된 제3취득자로서의 소외 2 명의의 이전등기 (위 (ㄷ), 설시의 등기) 및 동 경매신청 등기 말소 이후에, 소외 2가 설정한 근저당권 설정등기, 소외 1 명의의 등기 (위 (ㅂ) 설시의 등기)와 신청인 명의의 가등기 및 이전등기 (위 (ㅅ), (ㅇ), 설시의 각 등기)의 각 말소등기의 촉탁을 하여 이에 기하여 1964. 11. 26.자 경락허가 결정을 원인으로 각 말소등기가 경료되고 1969. 8. 7. 위 등기소 접수 제41,116호로서 위 경락허가결정을 원인으로 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 경료된 후, (ㅊ) 다시 1969. 8. 9.자 소외 5 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 날자로 소외 6을 권리자로 하는 가등기가, 1969. 8. 29.자로 동인 명의의 위 가등기에 기한 본등기가 경료되었다가, (ㅋ) 1969. 9. 4.자 위 등기소 접수 제47,190호로서 1969. 9. 2.자 매매를 원인으로 하여 피신청인등 공유로 소유권 이전등기가 경료되고 1969. 9. 4.자로 원심 공동 피신청인들이었던 소외 7, 8을 권리자로 하는 소유권 이전의 청구권 보존을 위한 가등기가 경료된채, 피신청인들이 이건 부동산을 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다. (2) 살피건대, 부동산 임의 경매에 있어서 경매신청 등기 이후의 제3취득자가 동시에 경락인인 경우에도, 경매법원으로서는 경매 신청등기 이후의 제3취득자의 등기를 말소하고 경락에 의한 소유권이전등기의 촉탁을 하여, 각 그 등기원인을 표시하여 등기를 하게 하므로서 권리의 변동과정을 그대로 표상하게 하는 것이 원칙이며 또 등기 제도의 목적에도 맞는 것이기는 하나, 경락인은 경락대금 납부와 동시에 소유권을 취득하고 다만 그 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하는데 불과한데 이미 소유권자로 등기되어 있는 제3취득자가 경락인으로 된 경우에는 제3취득자로서의 등기는 위와같은 권리변동과정을 그대로 나타내지는 못하더라도 현재의 실체권리관계에 부합하고 또한 제3취득자로서의 등기 명의와 경락인으로서의 등기상 명의 혼동상태가 발생하므로 이로서 경락인은 경매에 의하여 취득한 소유권을 적법히 처분할 수 있는 지위까지 얻게 되었다고 할 것이어서 제3취득자로서의 등기가 경락인의 소유권을 표상하는 실체권리 관계에 맞는 적법한 등기라고 볼 수 있으므로 경매법원으로서는 반드시 그 경락인의 의사에 반하여서 까지 제3취득자의 등기를 말소하고 경락에 의한 등기 촉탁을 하여야 되는 것은 아니라고 할 것이며, 경매법원이 경락대금을 납입하고 경매종료 후의 조치로서 경매신청등기 말소와 제3취득자의 등기말소 및 경락에 의한 등기촉탁을 동시에 하지 않고 시기를 달리할 수는 있을 것이나 이와 같이 각 등기 촉탁의 시기를 달리하여, 경매신청 등기말소 촉탁을 먼저하고, 그 연후에 혼동이 된 제3취득자의 등기를 말소하고 제3취득자이면서 경락인인 자에게의 경락취득 원인으로써 등기 촉탁을 할 경우에는 그 촉탁등기 사이에 등기부상 권리변동이 없이 제3취득자이자 경락인인 자의 명의로 그대로 소유권 등기가 되어 있다면 아무런 문제가 발생하지 않을 것이나 경매신청 등기의 말소등기가 되고 난후, 제3취득자임과 동시에 경락인인 자로부터 권리를 취득한 등기부상 이해관계인이 있을 경우에는 그는 앞에서 본바와 같이 경락대금을 납부하므로서 완전히 소유권을 취득한 소유자이고, 그러한 소유권을 포상할만한 등기까지 있어 이를 유효히 처분할 수 있는 지위에 있는자로부터 취득하였을 뿐 아니라 본건의 경우에 있어서 처럼 목적 부동산은 경매신청 등기에 의하여 압류되었다가 동 등기가 말소되므로서 압류가 해제된 처분상의 장애가 없는 상태하의 권리를 취득한 것이며 경매가 완전히 종결되고 난후에 발생한 사유들이라서 위 경락허가 결정의 효력으로서는 이러한 이해관계인에 대항하지 못한다 할 것이므로, 경매신청 등기의 말소등기촉탁을 먼저하고 그 다음에 제3취득자이자 경락인인자의 제3취득자로서의 등기 말소 및 경락에 의한 등기촉탁을 할 경우에 그간에 제3취득자임과 동시에 경락인인 사람으로부터 권리를 취득한 등기부상 이해관계인이 있을 때에는, 위 제3취득자로서의 등기말소 및 경락에 의한 등기 촉탁 자체를 하지 못할 뿐 아니라 동 경매신청 등기 말소이후에 그로부터 권리를 취득한 다른 이해관계인의 등기에 대하여는 동 경락허가결정을 원인으로 하여 말소등기 촉탁은 명백히 할 수 없는 것이라고 할 것이므로 경매신청 등기 이후에 제3취득자로서 등기된 소외 2가 동시에 경락인으로서 동 경락대금을 완납하여 경매가 종결되고, 경매신청 등기와 위 경매법 제35조 2, 3항 규정 등기의 말소 촉탁만이 되고, 동법 제35조 1항 기재 등기 촉탁을 경락인 자신이 바라지 않아 말소되지 않고 있는 등기부상 소유자이며 제3취득자이자 경락인인 소외 2로부터 소유권이전등기를 한 소외 1 명의의 소유권 이전등기와 소외 1로부터 권리를 취득한 이건 신청인 명의의 가등기 및 소유권 이전등기 및 그 이후의 각 등기와 소외 2의 제3취득자로서의 등기의 말소 촉탁을 하고 새로히 경락인으로서의 소외 2 앞으로 경락에 의한 등기 촉탁들은 명백히 부당한 것이며 동 등기 촉탁에 첨부되는 위 경락허가 결정은 부동산등기법 제171조에서 말하는 소외 1이나 이건 신청인에게 대항할 수 있는 재판의 등본이라고도 볼 수 없는 것이므로 위 촉탁에 기하여 한 이건 신청인 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기는 그 원인이 무효한 것이라고 할 것이므로 신청인은 이와 같이 부당한 등기 촉탁에 기하여 말소된 등기의 회복 등기를 청구할 수 있는 지위에 있다 할 것이며, (3) 한편 이건 신청인의 실체권리 관계에 대하여 겻드려 보건대, 성립에 다툼이 없는 소 을1,2,3 각 호증, 공문서이므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 소 갑4호증 앞에 나온 소 갑 각 호증의 각 기재내용에 당심증인 소외 1의 증언 및 당원 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이건 부동산은 당초 소외 1소유였는데, 동인이 소외 주식회사 제일은행으로부터 돈을 대부받고 이건 부동산에 근저당권 설정등기를 경료하였으나, 이를 변제하지 못하여서 1964. 5. 18.에 소외 2로부터 금 3,750,000원을 차용하면서 이건 부동산에 2번 저당권을 설정함과 동시에, 동인을 권리자로 하는 가등기를 경료하였으나, 위 은행채무를 변제하지 못하여 위에서 본바와 같은 경매신청이 있어, 동 경매 신청의 등기가 경료되고 동 경매절차에서 소외 2가 경락허가결정을 받았으나, 이가 확정되기 전에 동인은 소외 1이 교부하는 서류들로써 이건 부동산을 자기 앞으로 소유권이전등기를 필하고 한편 위 경락허가결정이 확정되어 소외 2가 동 경락대금을 완납하므로써 경매신청등기 이후의 제3취득자이자 경락인의 지위에 서서 위 경매신청등기만이 말소되고 제3취득자로서의 등기말소 및 경락인으로서의 경락에 의한 등기가 경료되지 아니한 경락인이면서 등기부상 소유자로 등기되어 있는 상태에서 소외 2는 위 부동산 도합 5,840평중 1,300평을 분할하여 매도처분하였을 뿐 아니라 위 토지 5,840평을 다시 은행에 담보하여 돈을 빌려 썼으므로 이건 부동산인 나머지 4,540평에 대하여는 소외 1 앞으로 권리를 환원할 수 있게 하는 취지로 소유권이전등기에 필요한 서류들을 교부하여 이로써 소외 1은 이건 부동산을 소외 2로부터 다시 자기 앞으로 소유권이전등기를 필한후 소외 1은 다시 이건 신청인으로부터 돈을 차용하고 이를 담보하는 의미에서 동 신청인을 권리자로 하는 가등기를 마쳤다가 위 채무를 변제치 못하여 이에대한 대물변제로서 신청인 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 및 한편, 소외 2는 신청인을 상대로 위 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소등기 청구의 소를 제기하여 제1심 승소판결을 받았으나, 신청인이 항소하여 항소심 계속중 위에서 인정한 경로로 신청인 명의의 등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 말소되었으므로 동 항소심 법원은 소외 2의 말소등기 청구는 소의 이익이 없다 하여 소외 2 승소의 제1심 판결을 취소하여 소외 2의 청구를 각하하여 그대로 확정되었으며, 그에 앞서 소외 2는 소외 1과 신청인을 상대로 소외 2로부터 소외 1 명의로 경료된 소유권이전등기 및 신청인 명의의 위 가등기는 소외 1이 소외 2의 인장을 위조하여 이루어진 원인무효한 것이므로 이를 각 말소하라는 말소등기청구의 소를 제기하여 동인 승소 판결이 선고되어 그대로 확정되었으나, 한편으로 소외 1 명의의 소유권이전등기에 쓰여진 서류들은 동인이 소외 2의 인장 및 서류를 위조한 것이라 하여 소외 2가 소외 1을 고소하여 제1심에서 모두 유죄로 인정되었으나, 항소심에서 위 이건 등기에 쓰여진 서류가 위조가 아니라고 하여 무죄 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실들을 인정할 수 있고 달리 이를 뒤집을 만한 자료 없으므로 이건 신청인은 이건 부동산에 관하여 소외 1로부터 적법히 소유권을 취득한 실체상 정당한 권리자라고 할 것이므로 위 말소등기 촉탁에 의하여 말소된 신청인 명의의 소유권이전등기의 회복을 청구할 수 있는 정당한 권리자라고 할 것이어서 이건 가처분 신청의 피보존권리가 있으며, 앞에서 인정한 사실을 모두어 보면 이건 처분 금지 가처분의 필요성도 있다고 엿보이므로 이건 신청인과 피신청인 사이의 이건 가처분 신청 사건에 관하여 서울민사지방법원이 이건 신청인에게 금 200,000원을 그 담보로서 공탁하게 하고 1969. 9. 8.자로 한 가처분 결정은 정당하여 이를 인가할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하여 이에대한 신청인의 항소가 이유 있으므로 이를 받아들여 이를 취소하고 위 가처분 결정을 인가하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김희남(재판장) 이영수 허정훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70나19 (1996566)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제171조

경매법 제35조

민사소송법 제89조 제93조 제95조

[ 참조판례 ]

1971.8.31. 선고 71다1253 판결

[ 참조판례 체계도 ]