서울고법 1971. 10. 18. 선고 70노838 제1형사부판결 : 상고

[군기누설·일반이적·반공법위반·공무상비밀누설·직무유기피고사건][고집1971형,234] 【판시사항】 국방부장관에 의하여 공개된 군사기밀의 취재보도의 경우 일반이적죄등이 성립되는지 여부 【판결요지】 국방부장관은 국방에 관련된 군사에 관한 사무를 장리하면서 군사기밀로서의 가치의 판단은 물론 이의 공개여부를 결정하는 책임을 맡은 지위에 있다 할 것인 바 이와 같은 권한을 가진 국방부 장관이 원래 3급 비밀로 되어 있었던 사항을 공개한 것이라면 설령 이 비밀문건의 공개절차에 있어서 법률상 어떠한 하자가 있다 하더라도 그것은 이미 조사상의 기밀성이 해제되어 기밀아닌 상태로 되었다는 측단을 받을 수 밖에 없을 것이고 당시 국방부 장관이 국회 국방분과위원회 공개회의 석상에서 공개진술을 하면서 보도관제를 요청한 바 있었던 사실이 인정되지만 위원회가 비공개를 의결하고 방청을 못하게 하지 아니한 이상 보도관계자들에 대하여 권고적 성질 이상의 의미를 가질수 없는 이러한 요청으로서는 헌법에 보장된 언론 표현자유의 파생이라 할 보도의 자유가 이에 의하여 제한 받을 수는 없으므로 이를 보도한 것이 군사기밀을 누설하고 이로 인하여 반국가 단체인 북괴를 이롭게 할 범의하에서 취재보도 하였다고는 인정되지 아니한다. 【참조조문】 형법 제98조, 제99조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 4인 【항 소 인】 검사 및 피고인 5 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(68고21972 판결) 【주 문】 (1) 원심판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2를 징역 6월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 25일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 재판 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다. (2) 피고인 1, 3, 4, 5에 대한 검사의 항소와 피고인 5의 항소를 모두 기각한다. 【이 유】 제1 항소이유의 요지 (1) 이건 피고인들에 대한 검사의 항소이유의 요지는 첫째로 피고인 1, 3, 4 및 피고인 2에 대한 무죄부분은 법리를 오해하고 채증법칙을 어겨 사실을 오인하였 뿐더러 판결이유에 모순이 있다고 함에 있고 둘째로 피고인 2에 대한 유죄부분 및 피고인 5에 대해서는 양형이 과경부당 하다고 함에 있다. 즉 첫째로 원심의 무죄부분에 관하여 살펴보건대 (가) 기밀 또는 비밀이라면 법령에 의하여 국가가 이를 부여하는 것이며 그와 같은 사실은 법령에 의하여 적법한 절차에 따라 해소되는 바 따라서 취급자의 실수 또는 고의에 의한 불법공개는 당연히 기밀성을 상실하는 것이 아니라고 할진대 이건의 경우 2급 비밀인데도 불구하고 국방부 장관의 비밀 취급상의 주의 소홀로 인하여 공개되었다고 하여 기밀성이 상실되었다고는 할 수 없으며 (나) 한편 원판결중 보도관제를 요청한 점에 관하여 이를 인정할만한 아무런 자료가 없다고 판시하였으나 국방위원회 서기관 공소외 1의 진술조서의 기재만으로 이를 인정할 수 있으며 (다) 원심은 공개된 기밀은 기밀이 아니하고 하면서 피고인 2에 대한 공소 제1사실은 이를 기밀로 보고 공소 제2사실은 기밀로 보지 않았는 바 어떠한 기준과 이유로서 제1사실은 기밀성이 인정되고 제2사실은 기밀성이 상실되는지 전후가 모순되는 것으로서 판결이유에 모순이 있다고 하지 않을 수 없으며 (라) 범의에 관하여 검사작성의 각 피의자심문조서에서 피고인들은 범의를 인정하였으며 다른 증거에 비추어도 최소한 미필적 고의를 인정하기에 충분하다고 할 것이며 이러한 여러가지 점으로 미루어 원심은 법리오해, 채증법칙 위배에 의한 사실오인 그리고 판결이유 모순으로 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고 둘째로 피고인 2, 5에 대한 유죄부분에 관하여 보면 일벌백계의 교훈과 국가 안전보장을 위해서는 마땅히 중벌로 처단할 것임에도 불구하고 원심은 이들에 대해서 집행유예 내지 선고유예의 은전을 베풀었으니 양형이 지나치게 과경부당 하다고 함에 있으며 (2) 피고인 5 변호인의 항소이유의 요지는 첫째로 피고인이 국회 연락장교단에 68년도 추가갱정예산 개요 및 제출성명서를 수교하게 된 것은 당시 국회예결위에 비밀 취급인가를 받은 직원이 없었던 관계와 연락장교단에서 문서를 예결위에 전달하는 것이 관례 때문인 것이며 보안 업무규정 17조가 문서를 전달하고 즉시 영수증을 받아야 하는 것이 아닌 취지에 비추어 피고인이 동 규정 17조를 위배하여 직무유기를 하였다고 단정할 수 없으며 형법상 직무유기죄에 대해서는 과실범에 관한 처벌규정이 없는 바 피고인에게 직무유기에 관한 고의룰 인정할 수 없는 이 건에 있어서 피고인에게 유죄를 선고하였으니 원심은 필결 사실오인과 법리오해로 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있고 둘째로 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인의 자백이외 달리 증거가 없는 바, 피고인의 자백만으로써는 유죄를 선고할 수 없음은 형사소송법 310조의 규정에 비추어 명백하므로 필경 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미쳤다고 함에 있다. 제2 본원의 판단 (1) 그러므로 검사의 항소이유 제1점중 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 국방부장관은 국방에 관련된 군사에 관한 사무를 장리하면서 군사기밀로서의 가치의 판단은 물론 이의 공개여부를 결정하는 책임을 맡은 지위에 있다 할 것인 바( 정부조직법 28조, 보안업무규정 24조 참조) 이와 같은 권한을 가진 국방부장관이 원래 3급 비밀로 되어 있었던 사항을 원심판시와 같은 경위로 공개한 것이라면 설령 이 비밀 문건의 공개 절차에 있어서 법률상 어떠한 하자가 있다 하더라도 그것은 이미 군사상의 기밀성이 해제되어 기밀 아닌 상태로 되었다는 추단을 받을 수 밖에 없을 것이고 기록상 논지가 지적하는 바와 같이 당시 국방부장관이 국회 국방분과위원회 공개회의 석상에서 공개진술을 하면서 보도관제를 요청한 바 있었던 사실이 인정되지만 위원회가 비공개를 의결하고 방청을 못하게 하지 아니한 이상 보도 관계자들에 대하여 권고적 성질 이상의 의미를 가질 수 없는 이러한 요청으로서는 헌법에 보장된 언론표현 자유의 파생이라고 할 보도의 자유가 이에 의하여 제한 받을 수는 없는 것이라고 할 것이며 또한 피고인들이 원심 이래 당 공정에 이르기까지 일관하여 범의를 부인하고 있는 점과 기록상 나타난 바 문제의 추가갱정예산 요구제한 설명서의 내용이 피고인 1, 3, 4 들이 취재 보도함에 앞서 미리 1968.6.16.자 국방부 국정감사시에 국방장관에 의하여 설명되고 이어 있은 국회 국방분과위원장 공소외 2와 동 간사 공소외 3들의 기자회견 석상에서 그 내용이 공개 발표됨으로써 그 요지가 동 일자를 전후하여 통신망을 통하여 전국 신문의 조석간 및 방송망등 「매스 미디아」를 통해 널리 보도된 바 있으며 같은달 17일에 국방부장관이 국회의원과 관계직원의 수많은 내외기자 및 일반 방청객이 방청하는 국회 국방분과위원회 공개회의 석상에서 그 내용을 공개진술을 한 점등으로 미루어 볼 때 달리 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 건에 있어 피고인들이 군사기밀로 누설하고 이로 인하여 반국가단체인 북괴를 이롭게 하거나 대한민국의 군사상의 이익을 공여하는 따위의 범의하에서 취재보도한 것이라고는 도저히 인정할 수 없으며 달리 기록을 정사하여 보아도 그 범의를 인정할만한 아무런 자료가 없으니 결국 이와 같은 취지로 무죄로 판시한 원심의 조치는 정당하다 하겠으며 이를 비의하는 검사의 논지는 그 이유없어 받아 들일수 없고 (2) 다음 피고인 5 변호인의 사실오인 및 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러가지 증거에 피고인의 당심법정에서의 일부진술을 종합하면 원심이 판시한 바와 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하며 보안업무 규정상 비밀취급 인가를 받은 자는 비밀 문건의 수발에 있어서 그 비밀을 최대한으로 보호할 수 있는 방법을 이용함은 물론 도난, 화재 또는 파괴로부터 이를 보호하고 비밀취급 비인가자의 접근을 방지할 수 있는 제반조치를 취하여야 할 직무상의 의무를 진다고 할 것인 바 피고인의 위 판시 소위는 이와 같은 직무상의 의무를 게을리 하였다고 보기에 넉넉하며 설령 논지가 지적하는 바와 같은 관례가 있다고 하여도 그와 같은 관례가 있어 이에 따라 처리 하였다 하더라도 성문법인 보안업무 규정을 어긴 것이니 이로써 당해 공무원이 저지른 직무유기의 책임을 정당화 할 수 없을 것이며 또 피고인의 소위가 과실로 인한 것으로는 보여지지 아니하므로 논지 또한 그 이유없고 다음 채증법칙위배의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 증거로서 채택한 검사작성의 참고인 공소외 4, 5, 6에 대한 각 진술조서중의 각 진술기재들을 종합 검토하여 보면 피고인의 자백의 신빙성을 뒷받침하는 보강증거로 삼기에 충분하므로 자백만으로 피고인에 대해 유죄로 판시하였다는 논지는 결국 독자적인 견해에 그친다 할 것이며 나아가 검사의 항소이유 제2점인 양형부당의 주장에 관하여 살피건대, 기록상 나타난 바 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정으로 미루어 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 적절하였음을 인정할 수 있으며 달리 논지가 지적하는 바와 같이 피고인을 이보다 무겁게 다루어야 할 아무런 자료가 없으니 논지 또한 받아 들일 수 없다. (3) 다음 검사의 항소이유 제1점중 판결이유 모순의 주장에 관하여 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 국회 국방위원회에서 비밀문건 보관책임자로서 1968.6.19. 오후 4시반경 전기 국방분과위원회 행정실에서 중학 후배인 상피고인 1의 청을 받아 2급 비밀 문건인 국방부 추갱예산개요 1부를 그곳 캐비넷에서 꺼내어 동인에게 은밀하게 수교한 사실, 이어 동월 20일 오전 9시반경 전기장소에서 다시 상피고인 1의 요청을 받아 3급비밀 문건인 국방부 소관 추가갱정예산요구 제안설명서 1부를 동인에게 수교한 사실, 피고인이 동월 20일에 상피고인 1에게 수교한 3급 비밀인 추갱예산 제안설명서의 내용은 앞서 밝힌 과정을 통하여 관계 기관장인 국방부장관이 이를 공개한 바 있으나 19일에 수교한 2급비밀인 국방부 추갱예산개요의 내용만은 이를 공개하지 아니하고 남겨둔 사실을 인정할 수 있는 바 따라서 원심은 이 때문에 검사가 공소 제1 범죄사실로 엮은 19일에 추갱예산개요 1부의 수교사실을 유죄로 하고, 공소 제2 범죄사실인 20일에 추갱예산 제안설명서 1부의 수교사실을 무죄로 판시한 것으로 짐작못할 바 아니고 따라서 원심판결의 결과에는 어떠한 허물을 찾을 수 없다고 하겠으나 원심은 공소 제2범죄사실이 어떠한 것인지 판결이유에 적시하지 아니한 채 막연히 주문에서만 무죄의 선고를 내렸으니 필경 원심판결중 피고인 2에 대한 부분은 이유불비의 위법이 있다 할 것이고 따라서 이를 비의하는 논지는 그 이유있어 이를 받아 들인다. 제3 결론 따라서 피고인 2를 제외한 나머지 피고인들에 대한 검사의 항소와 피고인 5의 항소는 모두 그 이유없어 형사소송법 364조 4항에 의하여 이를 모두 기각하고 피고인 2에 대한 검사의 항소는 그 이유있어서 나머지 양형부당의 주장에 관하여 판단할 것도 없이 당원은 같은법 364조 6항에 의하여 원판결중 피고인 2에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 유죄로 판시하는 범죄사실 및 증거관계는 새로 「피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 일부진술」을 첨가하는 이외 원심판시의 그것과 같으므로 같은법 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인 2의 판시소위는 형법 127조에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하여 그 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은법 57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 25일을 위 본형에 산입하는 바 피고인은 초범이고 예산개요서의 내용은 비록 공개되지 아니하였지만 제안설명서의 공개 때문에 개요서의 기재내용도 다소 알려줬던 점등 그 정상에 참작할 바 있으므로 같은법 62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. (무죄부분) 피고인 2에 대한 검사의 공소 제2 범죄사실의 요지는 피고인은 국회 국방분과위원회의 보관자로서 1968.6.15. 오전 10시경 국방부에서 동 분과위원회에 보내온 3급비밀 문서인 1968년도 국방부 소관 추가갱정예산 제안설명서 30부를 보관하다가 같은달 20일 오전 9시반경 위 위원회 사무실에서 상피고인 1에게 위 문서 1부를 수교하여서 직무상의 비밀을 누설한 것이라고 함에 있는 바 살피건대, 위 문서의 내용은 앞서 밝힌 과정을 통하여 국방부장관이 이를 공개함으로서 비밀 아닌 상태를 추단 받기에 이르렀고 또한 일건기록을 정사하여 보아도 피고인의 범의를 인정할만한 아무런 자료가 없으므로 결국 위 공소사실 부분은 죄가 되지 아니하거나 그 증명이 없음에 귀착된다 할 것이므로 형사소송법 325조에 의하여 무죄를 선고하는 바이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 한만춘(재판장) 김형기 이시윤

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 70노838 (1989353)

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