광주고법 1963. 5. 7. 선고 63다16 민사상고부판결

[손해배상청구사건][고집상고민,92] 【판시사항】 일방당사자중 1인만이 상대방과 변론기일에 2회 불출석한 경우의 쌍불취하 간주여부 【판결요지】 원고와 피고중의 1인이 2회에 걸쳐 변론기일에 불출석하였다면 원· 피고들 간의 본소가 합일적으로 확정되어야 할 성질의 것이 아니라고 인정되는 이상 위 원고와 위 피고중의 1인간의 본소는 2회 쌍불로 인하여 취하간주되었다 할 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제241조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 【원심판결】 전주지방법원(62나226 판결) 【주 문】 원심판결중 피고 2에 대한 부분을 파기한다. 동 피고에 대한 제1심판결을 취소한다. 피고 1에 대한 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유와 피고등 소송대리인의 답변은 따로 붙인 상고이유서 및 답변서의 각 기재와 같다. 먼저 직권으로 살피건데 기록을 정사하면 각 적법한 기일고지를 받었음에도 불구하고 제1심 1962.5.29. 제2차 변론기일에 당사자 쌍방이 불출석하였고 또 1962.6.26. 제4차 변론기일에는 원고와 피고 2가 불출석하였음을 인정할 수 있다. 그렇다면 원·피고등간의 본소가 합일적으로 확정되어야 할 성질의 것이 아니라고 인정되는 이상 원고와 피고 2간의 본소는 2회 쌍불로 인하여 취하간주되였다 할 것임에도 불구하고 원심 및 제1심이 이를 간과하고 변론을 진행하여 판결하였음은 위법이라 아니할 수 없으므로 민사소송법 제400조, 제407조, 제395조, 제387조에 의하여 원심판결중 피고 2에 대한 부분을 파기하고 동 피고에 관한 제1심판결을 취소하기로 한다. 다음 피고 1에 관한 상고이유 제1점을 판단한다. 그 사건을 재판하는 법관과 당사자간에 희성인 성이 같다하여 반드시 법관의 제척 또는 기피사유에 해당한다고는 할 수 없으므로 그 성이 같은 법관이 회피하지 않고 재판하였다 하여 위법이라고 강변하는 논지는 고려할 것이 못된다. 동 이유 제2점을 판단한다. 기록에 의하면 피고 2가 본소 주거지의 본건과 별도건물에서 1959.3.10경부터 거주하고 있는 사실이 인정되므로 동 거주지로 오는 피고등에 대한 본소송서류를 받았다고 하여 그 사실로써 원고 주장사실을 추정할 수는 없는 것이고 또 기록에 의하여 원심의용의 전증거를 정사하면 오히려 피고 1이 본건 건물에 원고주장의 기간 거주하지 아니한 사실을 인정할 증거는 원심이 결론에 있어 배척한 취지로 간주되고 그 신빙력이 약한 증거등 이외는 찾아볼 수 없으므로 원심이 그 직권에 의하여 적법히 행한 사실인정과 증거취사 조치에 하등 잘못이 있다 할 수 없고 논지는 이유없다. 따라서 이 상고 역시 이유없으므로 민사소송법 제400조에 의하여 기각하기로 하는바, 동 상고 소송비용에 관하여는 동법 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병규(재판장) 김희남 노병준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 63다16 (1998339)

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