[저당권설정등기말소][집7민,029]
【판시사항】
과거의 권리 또는 법률관계의 존부와 확인소송
【판결요지】
가. 소송행위를 함에 있어서 대리권의 흠결있는 자가 한 행위도 당사자가 이를 추인하면 행위시에 소급하여 그 효력이 생한다
나. 확인의 소에 있어서는 현재의 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 즉시확정하여야 할 법률상 이익이 있음을 요하는 것으로 과거의 권리 또는 법률관계의 존부확인에 관하여 이를 허용할 수는 없는 것이다
【참조조문】 민사소송법 제225조【전 문】 【원고, 피상고인】 망 소외인 소송수계인 원고
【피고, 상고인】 피고 1 외 1인
【원심판결】 서울고등법원 1957. 12. 28. 선고 57민공558 판결
【이 유】
확인의 소에 있어서는 현재의 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 즉시 확정하여야 할 법률상 이익이 있음을 요하는 것이므로 과거의 권리 또는 법률관계의 존부확인에 관하여는 이를 허용할 수 없는 것이다 본건에 있어서 일건 기록 및 원판결에 의하면 원고는 그 청구취지를 변경하여 본건 부동산에 관하여 기위 말소된 저당권 설정등기로서 한 피담보채권 금 50만환의 부존재 및 동 저당권 이전등기로서 한 우 채권의 양도 무효의각 확인을 구함에 있으나 성립에 다툼없는 을 제6호증의 기재내용 및 원심이 적법히 인정한 사실에 의하면 본건 저당권설정 등기 동 이전등기 및 피담보채권은 피고 2의 우 저당권 실행으로 인하여 기히 소멸되었음을 긍인할 수 있으므로 원고의 본건 확인의 소는 과거의 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 것으로서 즉시 확정의 이익이 없는 것이라고 아니할 수 없다 따라서 본건 청구는 기각하여야 할 것임에도 불구하고 만연 원고의 청구를 인용한 원판결은 위법이라 아니할 수 없다
대법관 김두일(재판장) 배정현 고재호 변옥주 한환진
