[가옥명도][집5(1)민,027]
【판시사항】
부대 공소장의 송달여부와 책문권
【판결요지】
부대 공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실하는 것이다
【참조조문】 민사소송법 제141조, 제372조, 제373조, 제374조【전 문】 【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 박현옥
【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 원종억
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1956. 10. 26. 선고 56민공446 판결
【주 문】
본건 상고를 기각한다
상고소송비용은 원고부담으로한다
【이 유】
원고 소송대리인 상고이유 제1점은 원심은 기 판결이유에 있어서「…심안컨데 당심 증인 소외 1 원심 증인 소외 2의 각 증언 급 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 피고는 단기 4288년 7월말일이 본건 계정건물에 대한 원.피고간 임대차기간만료일 이므로 해 기일경과와 동시에 피고는 원고에게 대하여 전서보증금반환을 받고 명도할지를 통고하였는바 원고는 불응방치하고 있음으로 본건 건물소유자겸 원고에 대한 임대인인 소외 3은 동년 9월 말일 원고에 대하여 본건 건물에 관한 임대차계약을 해제하였음으로 피고는 우 소외인으로부터 다시 본건 계정건물을 임차하고 피고가 원고에게 원고가 우 소외인에게 동 소외인이 피고에게 우 건물을 각 명도할 절차를 생략하고 피고가 종전 그대로 본건 계정건물을 점유하고 있었다는 사실을 인정할 수 있고 해인정에 저촉한 증인 소외 4, 소외 3의 각 증언부분은 문득 조신할 수 없다. 갑 제3호증으로는 우 인정사실을 좌우할 수 없고 갑 제4호증은 증인 소외 3의 증언에 의하면 소외 5에 대한 임료영수증이라고 볼 것이므로 차를 원고이익으로 쓸수없다…」고 판시하야 원고와 소외 3간 본건 건물에 대한 임대차계약이 단기 4288년 9월말일 해제되였다는 사실을 인정하면서 원고의 명도청구를 배척하였다 그러나 우 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오단한 불법을 범한 것이다 무릇 채증은 원심의 직권사항이라고 하지만 그렇다고 할지라도 채증법칙을 위반할 수는 없는 것이다 본건에 있어서 원고와 소외 3간의 임대차계약의 해제여부에 관하여는 임대인인 동 소외 3의 증언이 기타여하한 증언보다도 신빙력이 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 피고의 서로서 피고와 피해관계를 같이하는 증인 소외 2 및 본건에 무관계자인 증인 소외 1의 각 증언으로서 사건 장본인인 증인 소외 3의 증언을 배척한 것은 분명히 채증법칙에 위배된 것이다 즉 증인 소외 3의 증언에 의하면 원고는 체납임료가 8만환이었음으로 최고하였든바 법대로 하라고 하기에 단기 4289년 춘경 본건건물을 피고에게 매도하였는데(기록 169정) 그후 피고가 잔대금을 미불한 관계로 동 매매계액은 해제하고 새로히 월세 8만환에 피고에게 임대하였다는 사실(기록 169정과)을 알 수 있는 것이며 또한 갑 제4호증에 의하면 (동 호증은 작성명의자인 소외 3의 처의 필적이며 인역이 소외 3의 것에 상위없다는 소외 3의 증언참조)「○○○」세탁소에 대한 임대료 12일분으로서 소외 3이 단기 4289년 1월 27일 수취한 사실이 명백하니 「○○○」는 원고가 본건 건물에서 세탁업을 경영하는 상호라는 것은 을 제1호증의 기재내용에 의하야 명백함 과연 그렇다면 우 소외 3의 증언 및 갑 제4호증의 기재내용에 의하야 원고의 소외 3간의 본건 임대차계약은 적어도 단기 4289년 1월 27일 현재에 있어서는 해제된 사유도없이 존속되여 있었다는 사실을 알 수 있는 것이다 일방증인 소외 1의 증언에 의하면 원고가 행방불명이되였음으로 소외 3은 4288년 9월말일로 해제되였다는 해제통지를 등기우편에 부하여 원고에게 보낸 사실이 있다고하나 이는 전시장본인인 소외 3의 증언에 비하여 허위인 것이 명백하며 설사 그 증언을 액면 그대로 시인한다 하드래도 계약해제에는 상당한 절차를 밟아 최고수속이 필요한 것인데 원심이 다만 일방의 통고로서 원고와의 임대차계약이 해제되였다는 증언만으로서 계약해제의 사실을 인정한 것은 너무나 피상적인 것이다 결국 원심은 믿어야할 소외 3의 증언과 갑 제4호증의 기재내용을 신빙력이 없는 증인의 증언으로서 이것을 배척한 것은 채증법칙에 위배한 것이며 나아가서는 계약해제에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다라고함에 있다.
그러나 증거취사 및 사실인정은 원심전권에 속한 사항이므로 논리법칙이나 경험칙에「위배함이 없으면 이를 비의할 수 없는 것이다 본건에 있어서 기록에 의하여 원심증인 소외 1 제1심 증인 소외 2의 각 증언 및 당사자변론전취지를 종합하면 본건 건물소유자인 소외 3은 단기 4288년 9월 말일 원고에 대한 본건 건물의 임대차계약을 해제한후 피고에게 임대하여 계속점유사용하게한 사실을 적법히 인정할 수 있음으로 원판결에는 소호도 소론과 같은 위법있음을 인정할 수 없다 논지는 결국 독자적 견해로서 원심의 직권당행을 비의한 것에 불과하므로 채용할 수 없다
동 상고이유 제2점은 무릇 부대공소장은 상대방에 송달하여야 한다 (민소 제374조동 371조) 그런데 본건에 있어서는 원고는 피고의 부대공소장의 송달을 받지 않이하였다 그러므로 원심이 원고에게 부대공소장의 송달도 하지 않이하고 원고승소의 일심판결을취소하고 원고의 청구를 기각한것은 위법이 않일 수 없다라고함에 있다
심안컨데 부대공소장을 상대방에게 송달하지 아니한 경우에 상대방이 이를 알고 또는 알 수있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 주장하지 아니한 때에는 그 위법을 주장할 수 있는 책문권을 상실한 것이라 아니할 수 없다 본건에 있어서 일건기록중 단기 4289년 9월 14일자 원심변론조서에 의하면 피고 소송대리인이 부대공소장에 의하여 부대공소의 취지를 진술하였음에 대하여 원고 소송대리인은 이의없이 해 부대공소기각의 판결을 구하고 변론한 사실을 규찰할 수 있으므로 해 부대공소장이 소론과 같이 원고에게 송달되지 아니하였다 하여도 원고는 이에 관한 책문권을 기히 상실하였다고 아니 할 수 없다. 논지 채용할 수 없다.
그러므로 본건 상고는 이유없다 인정하고 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조에 의거하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김동현(재판장) 김두일 배정현 고재호 대리판사 대리판사 대법관 김쌍봉
