[살인,배임,업무상횡령][집1(6)형,019]
【판시사항】
가. 군법회의판결의 확정시기
나. 군법회의판결과 재심
다. 군법회의재심판결의 확정시기
라. 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언의 효력
마. 재심판결에 대한 인가 또는 확인의 효력
바. 형의 집행유예의 적부
사. 계엄과 국회의 해제요구
아. 법인의 업무와 배임죄의 구성
【판결요지】
가. 군법회의판결은 관계장관의 승인 또는 확인에 의하여 확정한다.
나. 군법회의판결에 대한 재심은 일차에 한한다.
다. 군법회의재심판결은 그 선고와 동시에 확정된다.
라. 재심판결에 대한 관계장관의 승인 또는 확인은 판결집행의 요건이다.
마. 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언은 무효이다.
바. 원판결이 군법회의의 피고인에 대한 징역형의 확정되었음을 인정하였음에 불구하고 피고인에 대하여 형의 집행유예를 선고한 것은 위법임이 명백하다.
사. 국회의 계엄해제요구는 대통령이 차를 시행한 때에 그 효력을 발생한다.
아. 금전의 소비대차를 업무로 하지 아니하는 법인의 역원이 그 법인의 운영자금을 임무에 반하여 타에 대여한 경우에는 해대여금액에 관하여 배임죄가 성립하는 것이며 해손해전보방법의 유무 그 전보의 가능여부는 배임죄의 성립에 소장이 없다.
【참조조문】 국방경비법 제87조, 제94조, 제96조, 제98조, 제101조, 형법 제62조, 형사소송법 제362조【전 문】 【상 고 인】 검사
【피 고 인】 피고인 1외 1인
【원심판결】 제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원
【주 문】
원판결을 파기한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
대구고등검찰청 검사장 대리검사 의 상고이유 제1점은 '원심 판결은 본건 공소사실중 피고인 1에 대한 살인의 점은 중략 단기 4285년 5월 10일 부산지방검찰청 검사 권오병으로부터 부산지방법원에 공소를 제기하여 동 법원에서 계속 심리중 동년 6월 4일자로 영남지구 고등군법회의의 지시에 의하여 동 사건을 동 군법회의에 이송되여 이래 군법회의에 계속되여 심판결과 단기 4285년 7월 1일자로 동 군법회의에서 피고인 1에 대하여 사형의 판결언도가 있은 후 피고인 본인 및 변호인등의 재심청구와 피고인 1의 처자등의 재심탄원의 결과 정부수석의 재심분부에 의하여 동년 7월 19일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부 사령관 육군소장 공소외 1의 재심명령에 준하여 영남지구 계엄고등군법회의에서 재심한 결과 단기 4285년 8월 1일 피고인 1에 대하여 징역 8년의 재심판결이 언도되였음에도 불구하고 동월 7일자로 영남지구 계엄사부 법무심사관 육군중령 공소외 2로부터 영남지구 계엄사령관에게 본 재심은 국방경비법 제100호에 의하여 부인하고 다시 재심을 명하여 타당하다는 취지의 피고인 1에 대한 살인 피의사건 재판후 심사건의에 의하여 동일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령관 육군소장 공소외 1의 조치로서 재심판결 및 소송수속을 무효로 하고 다시 재심을 명한 후 하등의 조치도 없이 사건을 방치하여 두었다가 동 4286년 5월 7일자로 국방장관 공소외 3으로부터 본건은 계엄법 제23조에 의하여 사건급 증거품 일체를 부산지방법원에 이송하였으나 국방경비법 제100조는 형의 집행을 명하지 아니한 원심판결을 부인 우난 무효로 선언하는 경우에 정부수석 우는 기타 판결심사장관은 재심을 인가 우난 명할 수 있음에 재심이 제기되었을시의 그 한계의 절차 및 피고인에 대한 불이익변경금지의 원칙등을 망라한 규정이지 재심판결은 다시 재심할 수 있다는 규정이 아님을 조문자체의 문리상 명료하여 의아한 점이 전연 없다. 만일 재심판결을 부인 우는 무효로 선언하고 다시 재심을 인가 우는 명할 수 있을 때는 반드시 재재심 우는 3심의 명문이 있어야 하고 있어야 할 성질의 것이다. 이러한 명문이 없는 한 재심판결은 언도 즉시로 형식적으로나 실질적으로나 기판력이 발생한다. 환언하면 군재의 재심은 민재 「보통재판소」의 상소와 동일한 성질의 것임으로 군재의 재심판결은 민재의 최종심 판결과 같으므로 판결언도 동시에 확정되어야 할 성질의 것이다. 만약 재심을 무한정하고 재심을 한다면 차 소위 백년하청격으로 그 판결은 영원히 미확정 상태를 지속할 것임에 법의 위신상 또는 피고인의 인권옹호상 도저히 여사한 해석을 할 수 없을 것이다. 국방경비법의 재심판결의 확정에 대하여 명문이 없음으로 동법 제87조 우는 제100조등을 견강부회적으로 곡해하여 재심판결로 심사장관급 필요시에는 확인장관의 해사건에 대하여 종국적 조치를 취할 때까지는 본법의 소위 심판을 취급하지 못함으로 재심판결도 무효를 선언할 수 있고 따라서 다시 재심을 명할 수 있다고 해석하여 여사한 견해로 본건 역시 재심판결을 무효로 선언하고 다시 재심을 명하였으나 동법 제100조 이하의 조문은 전부가 원심 군법회의의 판결에 관한 조치를 규정한 것임으로 재심군법회의의 재심판결에 대하여 당연히 동법조를 적용 우는 준용치 못할 것이며 재심판결을 무효로 선언하고 다시 재심을 명할 때는 반드시 명문이 있어야 된다는 이유는 서상 판시한 바다. 그러므로 본건 피고인 1에 대한 공소사건은 단기 4285년 8월 1일 영남지구 계엄고등군법회의의 재심판결로서 징역 8년이 확정되였음으로 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다고 판시하였다. 그러나 군법회의가 유죄판정을 한 소송수속은 심사장관급 필요시에는 확인장관이 종국적 조치를 취하여야 심판으로 취급되며 심판이라야 동일범죄 사실에 대하여 재차 심판치 못하는 소위 확정력이 생함은 국방경비법 제87조에 의하야 명백하며 정부수석 우는 기타 판결심사장관은 형의 집행을 명하지 않은 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언하는 경우에는 재심을 인가 우는 명할 수 있음은 동법 제100조 제1항에 정부수석명으로 여사 재심을 하였을 경우에는 일체 소송기록을 심의회에서 차를 심사한 후 기 의견서의 법무총감의 건의서를 첨부하여 정부수석의 조치를 위하야 직접 통위부장에게 상달함은 동법동조 말항에 판결승인권 또는 확인권에는 각각 부대권한으로서 판결의 전부 우는 일부를 부인하는 권한과 사건을 재심하기 위하야 차려하는 권한이 부여되여 있음은 동법 제95조제96조에 각각 명문으로 규정되여 있으며 상기 각조 규정에 의거하여 판시와 여히 단기 4285년 7월 1일 영남지구 계엄고등군법회의에서 한 본건 피고인 1에 대한 살인 피고사건에 대하여 피고인을 사형에 처하는 판결은 기후 정부수석의 분부와 동년 7월 19일자 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부사령관의 재심명령에 준하여 전기 고등군법회의에서 재심한 결과 동년8월 1일자로 피고인에 대하여 징역 8년에 처하는 판결이 언도되였음으로 법무심사관 육군중령 공소외 2는 우 판결을 심사한 결과 재심군법회의는 수속상 오류가 유하야 법의권익을 부당히 침해하였고 법령위반으로 군사법의 부당히 침범하였음이 인정되여 동년 3월 7일자로 영남지구 계엄사령관에게 본 재심소송 수속을 무효로 선언하고 제100조에 의거하여 재심을 다시 명함이 타당하다는 취지의 건의를 하였고 동 건의에 인하여 동일자로 판결심사장관인 영남지구 계엄사령부사령관 육군소장 공소외 1의 조치로서 재심판결 및 소송수속을 무효로 하고 재심을 명한 사실은 기록상 명료하다. 그렇다면 본건 재심판결에 대한 판결심사 장관의 적법한 조치로서 판결급 소송수속은 무효로 선언하고 차로 인하야 무효로 된전기 동년 8월 1일자로 언도된 피고인을 징역 8년에 처한 판결은 다시 효력을 발생할 수 없을 것이며 기후 계엄법 제23조에 의하여 사건이 이송된 이후에 있어서 보통재판소인 원심에서 차를 언도 즉시에 기판력이 발생한 확정판결이라 인정하고 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한 원판결은 법률해석을 그릇한 위법이 있다 아니할 수 없다함에 있고
피고인 1 변호인 정구영의 상고이유 제1점은 원심판결은 살인죄에 관한 공소사실에 대하여 해공소사실은 이미 영남지구 계엄고등군법회의에서 심리를 받아서 4285년 7월 1일 피고인에 대하여 사형의 판결언도가 있었으나 판결심사장관의 명령으로 동 고등군법회의에서 재심한 결과 4285년 8월 1일 피고인에 대하여 징역 8년의 판결언도가 있었음에도 불구하고 동년 8월 7일 판결심사장관의 조치로서 재심판결 및 그 소송절차를 무효로 하고 다시 재심을 명한후 4285년 5월 7일 국방장관은 계엄해제에 인한 조치로 해피고사건을 부산지방법원에 이송하였으나 대개 군법회의에서의 재심은 일반법원에서의 상소와 동일한 성질의 것임으로 그 재심판결은 최종심판결의 성질을 갖어서 판결언도 동시에 확정력을 갖이는 것이다. 재심에 대한 재재심 우는 3심은 국방경비법에 명문이 없을 뿐 아니라 만약 이것을 인정한다면 소위 백년하청의 격으로 판결은 영구히 미확정상태에 놓이여 법의 위신상 또는 피고인의 인권옹호상 도저히 용인될 바 못되니 결국 본건 공소사실에 대하여서는 4285년 8월 1일 영남지구 계엄고등군법회의에서 징역8년의 형을 언도한 판결이 확정되였다 할 것임으로 형사소송법 제363조제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다는 취의의 판시를 하였다. 영남지구 계엄고등군법회의에서의 4285년 8월 1일 피고인에 대하여 본건 공소사실에 기인하여 징역 8년에 처한다는 재심판결은 동월 7일 판결 심사장관인 영남지구 계엄사령관 육군소장 공소외 1의 조치로 재심판결 및 소송절차를 무효로 하고 재심을 명한 사실은 원심판시와 같다. 그러나 국방경비법 제94조 제3항에 의하면 군법회의의 판결은 당해 군법회의 설치 장관급 당시의 관계장관이 차를 승인하기 전에는 차를 집행하지 못할 것을 규정하였으며 동법 제95조에 의하면 동법 제94조에 규정한 군법회의 설치장관 및 관계장관의 판결승인권에는 1,판결을 부인하는 권한 2, 판결의 전부 우는 일부를 승인하며 또는 부인하는 권한 3, 사건을 재심하기 위하여 차려하는 권한을 포함하여 있음을 규정하였고 또 동법 제99조에 의하면 국방장관은 여하한 사건일지라도 즉 사건내용의 여하 종류의 여하 군법회의의 종류여하를 막론하고 모든 판결에 대하여 그 판결의 전부 우는 일부를 무효로 선언할 수 있으며 경감이나 면제를 할 수 있음을 규정하였을 뿐 아니라 동법 제96조 및 제97조는 특수한 사건에 관하여서는 전기 군법회의 설치장관 우는 관계장관 및 국방장관이 유하는 판결의 승인 우는 부인하는 권한을 정부수석인 대통령이 또한 판결확인권의 명칭으로 차를 행사할 수 있음을 규정하여 있음을 보면 군법회의의 판결은 그 종류의 여하를 막론하고 판결 지상이 아니라 판결의 상층에 판결을 임의로 지배할 수 있는 권력을 인정하였으니 일차적으로는 군법회의 설치장관이나 관계장관(예컨대 사단장 군단장 참모총장)이며 이차적으로는 국방장관이며 특수사건에 있어서는 3차적으로 대통령이 곧 그 권력이어서 판결이 있을지라도 즉시 확정되는 것이 아니며 전기 제 종류의 승인 및 확인을 받은 후에 비로서 확정되여 형의 집행을 개시할 것이며 부인되는 때는 다시 소정의 조항에 의하여 처리될 것임이 명료하다. 이것은 국방경비법이 군의 통솔상 필요에 기인하여 입법된 특질상 필요한 입법인 면으로 보아서 당연한 해석이며 동시에 동법이 헌법 제22조제76조 법원조직법 및 형사소송법에 의하여 국민의 근본권리인 법관으로써 조직된 법원에서 3심제의 재판을 받을 권리를 박탈하여 국민의 1인인 군법회의 피적용자로 하여금 비법관인 군의 장교를 주류로 하는 재판관의 단심제의 재판의 복하게하는 제도이므로 인하여 생기할 우려가 있는 인권유린을 다소라도 완화하는 면으로 보아서도 당연한 해석이다. 이 해석은 동법이 판결부인권 판결집행명령권 및 재심은 피고인의 이익으로 변경될 수 있으나 불이익으로는 변경할 수 없음을 규정( 동법 제95조 내지 100조)한 점으로 보아서도 긍정되는 바이다. 원심판결은 국방경비법을 곡해하여 동법의 재심은 형사소송법상의 상소심과 동일하며 종심이라 판시하였으나 동법의 재심절차는 특정한 사유가 있을때에 대통령판결 심사장관 및 군법회의 설치장관의 명령 우는 인가가 있은 후에 비로소 행하는 절차( 동법 제95조제97조100조)임이 명료하여 하등의 의의가 없는 것이며 동법이 형사소송법의 상소와 같이 소송당사자에게 재심청구권을 허용한 하등의 절차도 규정하여 있지 아니한 점으로 보아서도 상소가 아님이 명백한 것이다. 그럼으로 군법회의에서의 판결은 재판절차에 있어서 단심제인 것은 세에 이론이 없는 바이다. 그 재판절차만이 사안을 종국시키는 심리의 전과정이 아니라 서상함과 같이 도리혀 군통솔상 필요에 입각하여 행정적 조치에 주안을 두어 심사승인부인감면등의 절차를 천이함으로서 심리의 종국을 맺도록 규정한 것이 국방경비법의 특색이다. 환언하면 동법은 행정작용을 사법작용의 우위에 두어서 군통솔계통의 고위층으로 하여금 순차로 사법작용을 감독하며 시정하는 작용을 하게 하여 동법의 단심제인 결함을 보족하도록 제정한 것이 동법의 특색이다.
그러므로 동법을 운영함에는 소정한 사법작용만으로 동법이 소기한 군의 형사사건을 심리하는 목적을 달성할 수 없는 동시에 그 행정작용만으로 소기의 심리목적을 달성할 수 없는 것이어서 양자는진치보차의 격으로 동연일체가 되여 비로소 군사재판의 목적을 달성하는 법의 체계임이 또한 자명하다. 연이 원심판시와 같이 판결심사장관(동시에 군법회의설치장관)의 조치로 소송절차를 무효로 하고 다시 재심을 명한 바 있으니 국방경비법 제94조 제2항 및 제95조에 규정한 부인권을 무시하지 않는 한 그 무효선언의 효과를 인정치 아니치 못할 것임으로 재심판결이 그 판결로서 효력을 상실한 것만은 무의한 사실이다. 그럼에도 불구하고 원심이 법에 의거하여 상실한 무효의 판결로 인정하고 그 판결이 확정되였다 판시한 것은 법령해석을 그릇한 위법이 있다. 논자 혹시 국방경비법의 소위 부인권은 판결을 무효로 선언함과 같은 무한 광범한 권한이 아니라는 자 있을지도 모르나 동법 제99조에 소정한 국방장관의 부인권에 관한 문면을 보면 명문으로 「유죄판결의 전피고는 일부를 승인 부인 우는 무효선언할 수 있으며 그 판결의 전부 우는 일부를 경감면제 우는 무효선언할 수 있으며)운운이라 예시할 것을 보아도 부인권에는 판결무효선언권이 포함되여 있음이 무의하다. 미리 재심판결이 부인권행사로 인하야 실효되였다 할진대 그 사건처리에 있어서 무엇이든지 간에 귀결이 있어야 할 것인데 국방경비법을 안컨대 동법 제99조 말단에 통위부장은 운운「또한 피고인이 무효로 선언된 판결과 판결 우는 기일부분으로 인하여 부당히 침범을 당한 모든 권리를 피고인에게 복귀시킬 직권을 유함」이라 규정한 문면과 및 동법에 흐르는 부인권의 특질에 감하여 「판결의 무효선언」은 「유죄판결을 무죄판결로 변경하는 선언」과 동 의의로 해석함이 가함으로 본건에 있어서 영남지구 계엄사령관은 피고인에 대하여 석방조치를행하여야 할 것을 그 해석을 달리하여 재심의 소송절차까지 무효로 선언하고 다시 재심을 명한 것이다. 무릇 판결의 효과는 그 주문에 한정되는 것이요 그 이유중에 설시한 바에는 효급치 아니하는 것임으로 원심이 본건 공소사실에 대하여 면소를 언도한 것은 서상의 이유에서만 그 타당성을 발견할 수 있는 것이다. 징역8년의 유죄판결이 확정되였으므로 면소한다 함과 무죄선언으로서 확정되였음으로 면소한다 함은 실질에 있어서 피고인으로서는 차를 쟁하지 아니치 못할 것이다. 그뿐만 아니라 기록에 의하여 명백함과 여히 군법회의에서의 본건 재심은 4285년 7월 24일 제1회 공판개시 이래 동년 8월 1일 제9회 공판개시 이래 동년 8월 1일 제9회 공판에 이루기까지에 범 9회의 공판을 거듭하였으나 공소사실 및 증거조사가 없고 다만 검찰관의 기소사실 낭독 및 변호인의 변진만으로 심리를 마치고 변론논고에 이어 즉석에서 판결의 언도를 하여서 심리의 형식만 취하였지 사실상의 심리를 한 것이 없으니 판결심사장관이 그 판결과 및 소송절차까지 무효선언한 것은 내용에 있어서 정당할 뿐 아니라 미비한 점이 허다한 국방경비법을 운영함에 있어서 일반법인 형사소송법에서 확정판결의 불합리한 면을 시정하기 위하여 재심의 제도를 둔것과 동일한 취의로 재심판결이라 할지라도 그 소송절차를 무효로 선언함과 동시에 판결의 유효를 선언한 시에는 궁극에 있어 재심을 종료치 아니한 상태로 환원하는 것으로 보아서 다시 재심을 명할 수 있다고 봄이 타당할 것이다. 원심판결은 차점에 관하여 무제한으로재심의 재심을 허용한다면 소위 백년하청격으로 사안을 영구히 미확정상태에 둘 우려가 있다고 창파하여서 이 면에 있어서는 수긍되는바 없지 않으나 실제에 있어서는 롱법을 하지 않는 한 그 우려는 적을 것이며 또 롱법을 한다하면 형사절차법상에도 허다한 용점이 있으니 요는 법의 운영에 있는 것이요 제도에만 있는 것이 아닐 뿐 아니라 도리혀 그와 같이 일면의 이유로써만 사안을 판단할 시에는 국방경비법의 허다한 미비와 군법관의 미숙련으로 인하여 생기는 허다한 불합리를 교정할 방도를 거부하는 것이며 또 광범한 행정작용으로 단심제의 결함을 보정할 것을 기한 동법의 취의를 몰각하는 결과를 초래하여 차 소위 교각살우의 비난을 면치못할 것이니 결국 원심판결은 법령을 곡해함으로 인하여 그 적용을 그릇하고 부당히 사실을 인정한 동시에 그 이유에 서어가 있음에 귀착됨으로 파훼할 것이다」함에 있고
피고인 1 변호인 조재천의 상고이유는 「1,원판결은 살인의 점에 대하여 면소의 판결을 하였는 바 그 이유로서 판시한 바의 요지는 군법회의에서 사형의 판결언도가 있었으나 재심명령에 의하여 재심한 결과 징역8년의 언도가 있었고 차에 대하여 다시 재심명령이 있은 후 계엄법 제23조에 의하여 민간재판소에서 이송된 것인 바 다시 재심을 할 수 있다는 명문이 없는 관계로 다시 재심을 할 수 없는 것이며 따라서 재심판결은 언도즉시로 확정된 것임으로 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 언도한다」는 것임. 2,그러나 차는 법률해석상 중대한 과오를 범한 것으로서 결국 법령의 위반있음이 명백함. 즉 원판결의 이유를 수차 검토하건대 (1)원판결은「 국방경비법 제100조는 재심판결을 다시 재심할 수 있다는 규정이 아니다」라고 판시하였는 바 「다시 재심할 수 있다」는 문구가 없음이 사실인 동시에 「다시 재심할 수 없다」는 문구가 없음도 사실이며 다시 「재심할 수 있느냐 없느냐」의 점은 동조 및 관련조문 전체를 합리적 종합적으로 해석하여서 별도로 결정될 성질의 것임. (2)원판결은 「만일 재심판결을 부인 우는 무효를 선언하고 다시 재심을 허가 우는 명령할 수 있을 때는 반드시 재재심에 우는 3심의 명문이 있어야 한다」고 판시하였으나 재재심에 관한 별도규정이 없다하드라도 제100조가 동조 및 관련조문의 종합해석상 「재심은 1회만 허용한다」는 제한규정이 아니고 재심에 관한 일반규정이라고 해석하는 바이므로 따라서 동조의 요건을 구비하는 한 여하한 판결에 대하여서도(재심결과의 판결에 대하여서도) 다시 재심할 수 있는 것이며 새삼스러히 별도 명문이 필요치 않은 것임. 만일 판시논지와 같다고 가정하면 형사소송법상의 재심도 1회만 허용된다고 될 것인 바 차는 오해인 것이 명백한 즉 형사소송법상의 재심판결이 있은 후에 차에 대하여 일반규정에 의하여 상소할 수 있음은 물론이고 상소하지 아니하여 그 재심판결이 확정된 후 또는 재심판결에 대하여 상소하여 상소심판결이 확정된 후에 그를 확정판결에 대하여 새로운 재심원유가 발견되였을 때에는 재심에 관한 일반규정인 형사소송법 제485조 이하에 의하여 다시 재심을 할 수 있는 것은 이론이 없는 터인 바 만일 판시논지와 같다고 하면 「재심판결에 대하여 상소할 수 있다는 별도명문이 없으니 상소 못한다」는 괴론에 귀착할 것이고 또 「재심판결이 확정된 후 또는 재심판결에 대하여 상소하여 상소심 판결이 확정된 후에 그들 확정판결에 대하여 새로운 재심원유가 발견되였을 때에도 다시 재심할 수 있다는 별도명문이 없으니 재심못한다」는 괴론에 귀착할 것인바 여사 괴론은 도저히 용인될 수 없는 것임으로 결국 판시논지는 오해임을 가히 알 수 있음. 더구나 군법회의는 행정권의 수반인 대통령이 헌법 제61조에 의한 통수권의 작용으로서 군대라는 특수조직체를 통수하기 위하여 국방경비법이라는 특별형사법에 의하여 설치된 군기관이라는 특이성이 있는 만큼 통수권의 성질상 당연히 「다시 재심을 명할 수 있다」는 이론이 굴출되기도 하는 바임 (3)원판결은 군재의 재심은 민재의 상소와 동일한 성질의 것임으로 군재의 재심판결은 민재의 시종심판결과 같으므로 판결언도시에 확정된다」고 판시하였으나 차도 독단도 우심한 것임.민재의 상소는 상급법원에 의하여 심판되는 것이나 군재의 재심은 반드시 별종 군법회의에 의하여 심판되는 것이 아니며 군법회의에 약식특설고등의 3종이 있으나 차는 민재의 지방,고등,대의 3법원과 같이 하급상급관계에 있는 것이 아니므로 군재의 재심은 민재의 상소와 동일한 것」이라함은 법의 오해임이 명약관화함도 「군재의 재심판결은 민재의 최종심판결과 같으므로 판결언도 동시에 확정된다」고 판시하였으나 민재의 최종심판결이언도 동시에 확정함에 반하여 군재판결은 원심판결이고 재심판결이고 간에 국방경비법 제94조 제2항 「군법회의판결은 해군법회의 설치장관 또는 기 당시 관계장관이 차를 승인하기 전에는 집행하지 못함」및 제96조 「군법회의판결은 본 법 제94조에 의하여 필요한 승인에 첨가하여 정부수석이 차를 확인하기 전에는 해판결은 집행할 수 없음」이라는 규정에 의하여 「승인」 또는 「승인 및 확인이 있은 연후에 비로서 확정되여 집행력이 발생하는 것이고 심지어 제87조는 「군법회의가 유죄판결을 한 소송수속은 심사장관급 필요시에는 확인장관이 해사건에 대하여 종국적 조치를 취할때 까지는 본법의 소위 심판으로 취급치 못함」이라고까지 명언하고 있는 바임으로 본건 군재 재심판결이 언도동시에 확정되였다 함은 언어도단이며 이점에 있어서 민재판결과 군재판결은 현저한 대차이가 있음을 인식하여야 할 것임 그리고 재심판결에 대하여서도 「승인」 「확인」이 필요함은 전술 통수권의 성질상으로도 역시 굴출될 수 있는 이론임 (4) 원판결은 「만약 무한정하고 재심을 한다면 차 소위 백년하청격으로 기 판결은 영원히 미확정상태를 지속할 것이며 피고인의 인권옹호상 도저히 여사한 해석을 할수 없는 것이다」라고 판시하였으나 재심은 무한히 하는 것이 아니고 재심의 요건을 구비한 때에만 하는 것이며 또 「승인」「확인」만 득하면 즉시 확인되는 것임으로 소론과 같은 「백년하청격」 또는 「영원미확정」이라는 말은 기우에 불과한 것이며 또 소론과 같이 「피고인의 인권옹호」를 강조한다면 부당한 재심판결을 시정하기 위하여 「다시 재심할 수 있다」는 해석을 취하여야 할 것임. (5) 원판결은 「 제87조 우는 제100조등을 곡해하여 재심판결도 다시 재심을 할수 있다고 해석하여 본건 재심을 명한 것이나 부당하다」는 지를 판시하였으나 「곡해」는 본건심을 다시 명한 측에 있는 것이 아니고 반대로 원판결 「대구고등법원 판결」측에 있음. 즉 소론 제87조는 「심판회수에 관한 제한」이라는 제목하에 피고인의 동의가 없는경우와 무죄의 경우등에는 재차 심판을 하지 못한다는 제한을 부한 규정이므로 「그 이외에 경우에는 심판회수에 제한없다」는 것이 이면 해석상 당연히 굴출되는 바이므로 다시 재심요건을 구비하는 이상에는 다시 재심을 할수 있음. 그리고 제100조 역시 「형의 집행을 명하지 아니한 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언하는 경우」 「법령위반으로 인하여 군사법을 부당히 침범한 경우」「판정 또는 판결이 법률상 충분히 성립되지 못함을 인정한 경우」 「법령위반으로 인하야 피고인의 본질적 권리가 부당히 침범을 당하였을 경우」에는 재심할 수 있다고 규정하고 더구나 「시에는 필히 재심을 행하여야 함」이라고 까지 규정하고 있음으로 다시 재심요건을 구비하는 경우에는 다시 재심을 할 수 있다고 보는 것이 정해일 것이며 더구나 국방경비법과 같은 영미법계통의 법은 대륙법계통의 법에 비하여 보다 피고인의 이익을 위하는 방향으로 입법되여 해석되고 있음에 상도하고도 「다시 재심을 명하는 실례가 허다하며 이미 관습이 형성되여 있음에 상도할 때 「다시 재심을 할 수 없다」는 것은 그 논자 자신이「곡해」하고 있는 것임을 알 수 있음 (6) 원판결은 「 제100조 이하의 조문은 전부가 원심군법회의 판결에 관한 조치를 규정한 것임으로 재심군법회의의 재심판결에 대하여 당연히 동법 법조를 적용 또는 준용치 못한다」고 판시하였으나 차역 독단에 과오를 범한 것임. 제100조가 일반규정임은 전시 (2)에서 논술한 바와 같거니와 만일 논지에 따른다면 재심판결이 중대법령 위반을 범하였을때(일례를 들면 재심에 있어서는 원심에서 처단한 처단을 초과 우는 가중하는 판결언도를 할 수 없다고 제100조중에 규정하였음에도 불구하고 가중하였을 때)에도 다시 재심을 명할 수 없다면 재심제도는 피고인의 이익을 위하는 것이고 반대로 해하는 것이 될 것임으로 논지는 도저히 긍인할 수 없는 것임도 제101조는 「판결의 집행정지」에 관한 규정인 바 만일 논지에 따른다면 원심판결에는 집행정지가 있을 수 있으나 재심판결에는 집행정지가 있을 수 없다는 중대 모순을 야기하는 론임으로 차역 절대용인 할 수 없는 바임. 3이상의 이유에 의하여 원판결이 「다시 재심을 할 수는 없는 것 이고 전단 징역8년을 언도한 재심판결이 확정된 것임으로 면소를 언도한다고」한 것은 법률해석상 중대한 과오를 범한 것으로서 「법령의 위반」임이 명명백백하므로 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이라」 함에 있고
피고인 1 변호인 엄상섭의 상고이유 제2점은 원심 법원에서는 피고인 1은 본건 살인의 사실에 대하여는 계엄고등군법회의에서 사형의 선고를 받은 후 동군법회의 설치장관에 의하여 그 무효가 선언되여 재심한 결과 징역 8년의 선고를 받었으니 군법회의에서의 재심은 1회에 한할 것이며 재심에 대하여 군법회의 설치장관은 다시 무효를 선언할 수 없다는 이유를 전제로 하여 이미 징역 8년을 선고한 판결이 확정되였다는 견해에서 형사소송법 제363조 제1항 제1호에 의하여 면소를 선고하였읍니다. 그러나 (1)원래 동 피고인의 살인사실에 대하여 1차와 2차에 걸린 재판을 행한 전기 군법회의는 비상계엄의 실시를 전제로 하는 비상적인 재판기관으로서 비상계엄이 해제되거나 그 실시가 무효인 때에는 그 군법회의에서 선고된 재판자체도 무효일 것인 바 비상계엄에 대하여 국회가 그 해제요구를 할 때에는 대통령은 이를 해제하여야 한다는 것은 계엄법 제21조의 명시하는 바로서 그 당시 부산지구에 실시되였던 비상계엄에 대하여 국회가 해제요구를 하였다는 것은 공지의 사실인 즉 이러한 요구가 있을 때에 대통령이 가능한 한 쾌속하게 계엄해제를 하여야 할 것이고 이 해제를 단행하지 아니하더라도 국회의 해제요구가 있는 후 사회통념상 그 해제단행이 가능한 기간이 도과될 때에는 계엄은 당연히 해제된 것으로 봐야할 것이며 국회의 전기 요구로부터 동 피고인에 대한 전기 제1차 군법회의에 의한 재판선고전까지에 사회통념상 계엄해제가 가능한 기간이 경과되였다는 것도 공지의 사실이며 계엄은 대통령의 해제행위에 의하여 비로소 효력이 발생한다는 견해도 있을런지 모르나 이는 법률공포처럼 국민의 권리를 제한하고 의무를 증대하는 결과를 가져오는 것이 아니고 도리혀 그러한 제한과 증대를 해제하는 것이므로 대통령의 해제행위를 요하지 아니하고서 상당기간의 경과후에는 자동적으로 해제되는 것인 바 전기 군법회의는 그 자체가 비법적인 존재이며 따라서 동 군법회의에 의한 재판도 비판결에 속할 것이니 이러한 비판결의 기판력을 전제로 하는 원심의 면소판결은 법률상 성립될 수 없고 (2)설령 그렇지 않다고 하더라도 군법회의에서는 재심에 대한 재심을 인정치 아니한다는 원심판결의 면소이유는 수긍할 수 없는 것입니다. 즉 국방경비법 제95조 제3호에는 군법회의의 설치장관은 「판결의 전부 우는 일부를 승인 우는 부인하는 권한」이 규정되여 있고 동법 제100조에는 「판결심사장관은 형의 집행을 명하지 아니한 사건의 판결을 부인 우는 무효로 선언할 경우에는 재심을 인가 우는 명할 수 있음」이라고 되여 있을 뿐 아니라 동법 제94조와 제99조는 군법회의 설치장관은 그 판결심사장관은 그 판결심사장관으로서 판결의 무효를 선언할 수 있다」는 것을 각각규정하고 있는 바 만일 원심판결의 이유와 같이 군법회의에 재심에 대한 재심을 금지하는 것이 동법의 취지라면 전기 각 본조에서는「재심판결의 경우는 제외한다」는 취지의 문언이 표시되여야 할 것임에도 불구하고 단순히 「판결의 부인」 또는 「판결의 무효」로만 규정되여 있을 뿐 아니라 동법 제87조에는 「피고인의 동의없이 동일한 범죄사실에 대하여 재차 심판하지 못한다」는 것을 규정하면서 「군법회의가 유죄판결을 한 소송수속은 심사장관과 확인장관이 당해사건에 대하여 종국조치를 할 때 까지는 본법의 심판이 아니다」는 것을 규정하였음에 비추어 볼 때 군법회의에서는 유죄판결에 대하여는 몇번이던지 심리를 거듭할 수 있으며 우 종국조치의 회수를 제한함이 아님이 명백하므로 원심의 전기 판결이유는 법의 명문을 이탈한 해석으로서 용인할 수 없고 따라서 이러한 이유를 전제로 한 원심의 면소재판은 법령에 위배한 것임이 명백하고 (3)설령 원심판결이 제시한 「군법회의에서는 재심이 최종심이라」는 이유를 정당하다고 하더라도 국방경비법 제99조는 판결심사장관이 무효선언을 할 수 있는 판결중에서 「재심판결」은 제외한다는 명문이 없으며 도리혀 「여하한 사건」에 있어서도 유죄판결의 전부를 무효선언할 수 있다고 하였음에 비추어 재심판결의 확정은 그 언도와 동시에 되는 것이 아니고 그 판결심사장관의 심사조치로써 되여야 할 것임이 명문상 자명한 것인 즉 본건 살인죄에 대하여서는 전기 군법회의판결의 심사장관인 공소외 1이 징역 8년을 언도한 재심판결에 대한 무효선언을 하였은 즉 동 재심판결은 결국 우 무효선언과 동시에 즉 형의 언도가 없는 상태에서 확정된 것이며 따라서 원심에서 우 재심판결이 최종심으로서 확정되었다고 하여 그 기판력 관계로 면소판결을 한다면 동 피고인은 즉시 석방하여야 할것이어늘 공소외 1의 판결무효선언을 전연 불문에 부하고 징역 8년 언도와 동시에 확정되였다고 함은 법률에 위배됨이 명백합니다. 결국 원심판결은 (1)계엄실시의 무효로 된 후 행해진 계엄군법회의의 비판결이라는 이유로서나 (2)또는 군법회의에는 재심에 대한 재심을 할 수 있다는 이론에 따라서 1,2차의 군법회의 판결은 무효에 귀하였다는 전제에서나 제1심 판결에 대한 공소심으로서의 사실심리를 하던지 (3)불연이면 전기 공소외 1이 재심판결에 무효선언한 상태에서 군법회의의 재판이 확정되었다는 이유에서 면소판결은하던지 하여야만 비로서 법리에 적합할 것이어늘 우 3자중의 어느것에도 의하지 아니하고 군법회의의 재판은 재심의 판결언도와 동시 최종심으로서 확정된다는 이유만을 전제로 하여 면소를 언도하였다는 것은 법령에 위배하는 판결로서 도저히 파훼를 면치 못할 것입니다」함에 있다.
심안하니 군법회의 재판이 단심제를 원칙으로 함은 국방경비법 제51조 내지 56조의 군법회의의 종류 및 설치에 관한 규정 제59조 내지 제62조의 군법회의의 재판권에 관한 규정 및 제87조 심판회수제한에 관한 규정에 의하여 명백한 바이다. 군법회의 재판을 단심으로 한 이유는 군법의 준엄성을 유지하고 사건을 쾌속히 처리하여 군규를 유지함으로써 이른바 군통수의 목적을 완수하려 함에 있다. 만일 군통수의 목적을 고려하지 아니하고 인권옹호에 치중한다면 군법회의 재판도 응당3 심제로 하고 이에 대한 재심 또는 비상상고를 인정할 것이다. 그러나 모든 사건을 단심으로 종결시킨다면 때로는 오판에 의하여 부당한 인권침해가 있어도 이를 구제할 도리가 없을 것임으로 법은 이를 구제할 길을 얻기 위하여 군법회의 판결에 대한 재심을 인정하고 동법 제98조에 의하여 재심에 의하지 아니한 판결의 감경면제권 동법 제101조에 의한 판결의 집행정지권을 광범히 인정하였다. 그러나 전기 재심은 보통재판의 재심과는 판이한 바가 있으니 보통재판의 재심은 확정판결을 대상으로 하는 것임에 대하여 군법회의의 재심은 확정되지 아니한 판결을 대상으로 하며 전자는 피고인 또는 피고인의 이익을 위한 자의 신청에 의하여 개시되는 것임에 대하여 후자는 법에 의하여 모든 판결이 심사의 대상이 되고 이 심사의 결과 직권으로 그 재심의 개시여부가 결정된다. 또 군법회의의 재심은 판결이 법률상 충분히 성립되지 못함을 인정한 경우 및 법령위반으로 인하여 피고인의 본질적 권리가 부당히 침범당하였음을 인정한 경우에 그 개시를 인가 또는명령할 수 있는 것임에 대하여 보통재판의 재심은 형사소송법에 정한 사유가 있는 경우에 한하고 아무리 부당한 판결일지라도 그 부당하다는 이유만으로서는 재심을 개시하지 못한다. 군법회의의 재심은 새로운 별개의 심리가 개시되는 것임에 대하여 보통재판의 재심은 재심개시결정에 의하여 확정판결을 한 종전 심급의 심리가 재개되는 것이다. 말하자면 군법회의의 재심은 단심제와 복심제를 절충조화하여 가급적 단심제의 폐를 피하면서 아울러 군통수의 목적을 완수하려는 데 있는 것으로 이 의미에 있어서 전기 재심은 원판결에 대한 보통재판의 공소심의 성질에 유사한 것으로 보통재판의 상소심의 심리에 해당하다 할 것이다. 그러면 군법회의 판결은 어느 때에 확정하는 것인가 이 문제는 원판결과 재심판결을 구별하여 논의될 것인 바 군법회의 판결은 국방경비법 제94조 제2항 및 제96조에 판결심사장관 또는 판결확인장관의 승인 또는 확인이 없이는 집행하지 못한다는 취지가 규정되어 있을뿐 아니라 동법 제99조 및 제100조에 의하면 전술한 바와 같이 군법회의 판결은 당연히 심사대상이 되고 이 심사의 결과로 재심의 개시여부가 직권으로 결정되는 것이며 동법 제87조에 의하면 전기 승인또는 확인이 있는 판결은 재차 심판하지 못하는 것임에는 비추어 재심개시가 결정된 이외의 군법회의 판결은 전기 관계장관의 승인 또는 확인에 의하여 확정되는 것임이 분명하다. 그렇다면 군법회의 재심판결의 확정시 여하 문제는 재심판결에 대한 재심의 인정여부에 의하여 다를 것이다. 국방경비법 제95조제97조제100조는 판결의 기 재심에 관한 규정이나 단심인 원판결에 대한 재심규정이오 재심판결에 대한 재심규정이 아님은 규정의 배열전후 문의에 의하여 명백한 바이며 재심판결에 대한 재심은 법이 명백히 인정치 않는 바이다. 논자 혹 법이 재심판결에 대한 재심을 제한한 규정을 두지 않었음으로 재심은 한정없이 할 수 있다고 논의한다면 차는 법의 기본관념을 몰각하는 소론이다. 형사소송법에 의한 재심 또는 비상 상고도 국방경비법에 이를 제한하는 규정이 없으니 이에 의한 불복이 가능하다고 주장한다면 논외이나 어찌 법의 규정이 없이 재심판결에 대한 재심을 인정할 수 있을 것인가 재심의 한정없는 계속은 인권을 유린하는 것이오 인격에 대한 모독을 공인하는 것이며 신성하여야할 재판을 일종의 허구화하는 것임에 상도한다면 사리는 더욱 분명할 것이다. 재심에 대한 재심을 인정하는 것을 오판을 시정하는 기회를 줄 수 있다는 의미에서 인권옹호를 운위한다면 그것은 방패의 일면만을 보는 것이다. 오판이 아닌 재판이 오판이 되어 피고인이 미결로서 일생을 영어에서 마친다면 인권이 옹호되는 것인가 무론 오판은 피하여야 할 것이나 오판에 의한 부당한 결과의 시정은 반드시 재심에 의하여서만 가능한 것은 아니다. 전술한 바와 같이 국방경비법 제98조는 판결의 경감면제권을 인정하였고 동법 제101조는 판결의 집행정지권을 인정하였다. 재심판결이 부당한 경우에는 재심에 의하지 아니하더라도 전기 각 규정에 의한 권한을 발동시킴으로써 재심과 유사한 효과를 거둘 수 있을 것이다. 군법회의의 재판을 단심으로 한 이유와 재심제도의 취지 및 그 성질이 서상과 같고 재심에 대한 재심만이 재심판결의 부당한 결과를 시정하는 유일의 길이 아니며 재심에 대한 재심을 무한정으로 인정하는 폐가 전술한 바와 같다면 어자 명문의 규정이 없는 재심에 대한 재심을 해석상으로 확장하여 인정함으로써 불합리한 결론의 조성을 시인할 수 있을 것인가 논자 혹 보통재판의 재심판결도 이에 대한 재심규정이 없으니 재심할 수 없는 것인가 반문한다면 군법회의 재심과 보통재판의 재심의 성질상 차이를 상기하기를 바란다. 보통 재판의 재심은 재심개시결정에 의하여 재심이라는 별개의 심리절차가 개시되는 것이 아니고 재심의 대상인 판결이 제1심 판결이면 제1심부터 제2심 판결이면 제2심부터 종전의 심리가 재개되는 것이므로 재심에 대한 판결에 대하여 법률에 정한 바에 의하여 공소또는 상고할 수 있을 것이오 이 재심에 의한 판결이 확정한때에 법정의 재심사유를 발견함으로써 다시 재심을 할 수 있음은 무론이다. 그러나 군법회의의 재심은 그 인가 또는 명령에 의하여 원심의 심리절차가 재개되는 것이 아니고 원심에 대한 속심으로서 별개의 심리절차가 새로히 진행되는 것인 점에 있어서 보통재판의 상소심에 해당하는 성질의 것임은 서상한 바로서 그렇다면 보통재판의 재심판결에 대한 재심이 가능하다는 이유로서 군법회의 재심판결에 대한 재심이 가능하다는 것을 논증하려 함의 부당함은 무론이다. 서상한 바에 의하면 군법회의의 재심은 1차에 한하여 인정되고 이 재심은 보통재판의 상소심에 해당함으로 재심판결은 최종심 판결로서 그 선고와 동시에 확정되는 것이며 재심판결에 대한 부인 또는 무효선언 및 재심의 인가 또는 명령은 무효라고 해석함이 정당하다. 다만 재심판결을 집행함에는 동법 제94조제96조에 의한 관계장관의 승인 또는 확인을 요하나 이는 보통재판의 사형집행에 법무부장관의 승인 또는 확인이 있는 때에 확정됨에 불구하고 재심판결의 확정시기가 원판결의 확정시기와 다르게 됨은 원판결은 당연히 재심개시여부를 결정하는 심사대상이 되는 것임으로 그 선고와 동시에 확정될 수 없는 것임에 대하여 재심판결은 최종심 판결로서 다시 재심을 할 수 없는 것임으로 그 선고와 동시에 확정될 성질상의 차이에 기인하는 것이다. 재심판결이 그 선고와 동시에 확정하는 것이라면 그 판결의 집행을 위하여 전서한 바와 같은 광범한 승인 또는 확인은 필요가 없지 않은가 그러나 국방경비법은 전기와 같이 판결의 감경면제 또는 집행정지의 권한을 인정하였고 재심판결도 이 권한발동의 대상이 될 수 있는 이상 전기 권한의 발동여부를 최종적으로 결정하기 위하여 관계장관의 승인 또는 확인을 요케 함도 형의 집행에 관한 필요조치이다. 논자 혹 국방경비법 제87조에 의하여 관계장관의 종국적 조치를 받지 아니한 심판은 심판으로 취급할 수 없으며 재심판결도 전기 종국적 조치를 받기 전에는 심판으로 취급할 수 없고 따라서 재심에 대한 재심이 가능하다고 주장한다면 이는 전기 제87조를 정해치 못한 소론이라 할 것이다. 동조의 취지는 군법회의 판결에 대하여 관계장관의 승인 또는 확인이 있으면 해 판결은 확정되고 재심판하지 못한다는 것을 입론하려함에 중점이 있는 것으로 이른바 군법회의 재판이 단심제임을 명한데 불과한 규정이오 재심판결에 대한 재심의 여부를 규정한 것이 아니다. 변호인 엄상섭의 상고이유중 소론 계엄해제의 효력에 관하여는 국회의 해제요구가 있는 경우에도 대통령이 이를 해제하지 아니하면 해제의 효력이 발생하지 아니한다고 해석하는 것이 타당하다고 할 것임으로 이에 반하는 논지는 독자적 견해에 불과한것이다. 이상 설시한 바에 의하여 전기검사 및 각 변호인의 논지는 이유없음이 명백하다 할 것이다.
피고인 1 변호인 엄상섭의 상고이유 제1점은 원심법원에서는 피고인 1에 대하여 「동 피고인이 사장으로 근무하고 있던 공소외 4 주식회사의 업무운용자금 8백만원을 그 개인소유(명의는 내연의 처로 하여)의 가옥을 동 회사사장용 사택으로서 차용하는 전세금 형식으로 하여 그 매수대금으로 차용하였다」는 사실을 인정하고서 배임죄에 문의하는 판결을 선고하였읍니다. 그러나 원심에서 인정한 사실만으로는 배임죄를 구성하는 것이라고 단정하지 못할 것입니다. 원래 배임죄는 「임무위배」가 그 본질적인 구성요건인 바 본건에 있어서 동 피고인이 원심에서 인정한 바의 가옥을 「전기 회사의 사장용 사택으로 구득한 행위」가 동 회사의 업무 적어도 부수적인 업무가 아니라고 볼 수 있는 특별한 사정이 없다면 종국 임무위배라고 할 수 없을 것입니다. (1)원심의 인정한 바에 의하면 「동 회사사장용 사택은 미군이 사용하고 있었다」하오니 그 본사 소재지인 서울에 주택을 소유하지 아니한동 피고인은 임시적 일지라도 사장용 사택을 마련하여야 할 필요가 있음은 불가피라고 하여야 할 것임으로 동 피고인이 우 회사사장으로서 사용할 사택을 구득하는 행위는 도리혀 전기회사의 업무행위에 소속되는 것이라고 판단하여야 할 것이며 따라서 그 사택구득을 위하여 지불된 금액은 동 회사의 업무용도에 사용된 것이니 동 회사의 업무운용자금을 이에 사용한 행위는 임무위배가 되지 아니할 것임이 명백하고 (2)본건으로 인하여 전기 회사의 실제 손해는 차항에서 설명하는 바와 같이 금 8백만원에 대한 금리상당액일 것인 바 만일 동 피고인이 이러한 조치를 하지 아니하고서 여관에 투숙하는 등의 방도를 취하였더라면 전기회사에 대하여는 8백만원의 금리상당액 이상의 출비가 될 것임은 명백하므로 원심에서 인정한 사실대로의 조치를 하지 아니하였다면 도리혀 동 회사의 손해를 가하는 결과가 될 것이니 우 결과를 피하기 위하여 전세형식으로 사장용 사택을 마련한 동 피고인의 소위는 임무에 적합한 행위로 해석되어야 할 것이고 (3)다만 원심인정사실중 동 피고인은 회사사장용으로 본건 가옥을 구득한 것이 아니고 전혀 자기개인 소유의 주택을 구하기 위하여 회사소유의 금원을 사용한 것으로 해석될 듯하는 점이 불무한 바로서 첫째는 「8백만원이라는 금액이 가옥대금금액에 가깝다는 점이나 동 금원은 전세로 지불된 것으로서 장래의 동 회사에 회수될 성질일 것인 이상으로 인하여 동 회사는 그 금리에 상등한 부담만을 하는 것이니 이 부담이 전세로서 현저하게 부당한 것이라는 것이 밝혀지지를 아니하는 한 이 사실에 의거하여 동 피고인 개인의 이익만을 위한 것이라고 단정할 수 없거늘 원심의 인정사실로서는 전세의 부당여하를 밝히지 아니하였고 둘째는 「하필 동 피고인의 내연의 처 명의의 가옥을 사용하였다」는 점이나 회사가 타인의 가옥을 매수 또는 차용할 필요성이 있었다면 그 가옥의 소유자가 우연히도 그 회사사장 자신일지라도 그 대금이나 전세금이 부당하게 과다한 것이 아니라면 이때문에 임무위배로 지목될 리가 만무할 것이어늘 황차 그 처의 소유이었다고 하여서 불법으로 될 수는 없고 세째로는 「동 피고인 개인의 주택을 구해 놓을 형편이 있었다」는 점이나 동사의 사장용주택을 필요로 하는 이상 더구나 본건에서는 미군이 사장용사택을 사용하는 기간에 한하여 임시용의 사장사택을 구하는 것인 만큼 회사에서 필요로 하지 아니하게 될 때에는 동피고인 개인용으로 하겠다는 편승적 동기가 병존하였다고 하여서 회사에 대하여 손해를 가했거나 손해를 가할 목적이 없는 한 배임행위가 되지는 아니할 것이고 넷째로는 「본건 사택을 회사에 대하여 전세로 대여하는 형식을 취하였다」는 점이나 이러한 사실적시만으로는「자기의 개인주택을 마련하여 자기의 이익만을 취하려는 의도에서 회사의 자금을 차용하면서 그 형식만을 전세로 하였다」 속단할 수 없고 도리혀 원심에서 채택한 증거로서 판결에 적시된 「1」에 의하면「관재법규상의 번잡한 절차를 생략하고 간편한 사무방식에 의하기 위하여 회사가 가옥을 직접 매수하는 것으로 하지 아니하고 전세의 형식 즉 사무처리상의 형식으로 하였다」는 것으로 표현할 것임이 간취되는 바 만일 이 증거대로 채택한다면 임무위배가 되지 아니할 것이고 따라서 원심판결에 적시된 사실은 그에 대한 증거가 부합치 아니하는 법령위반이 있다고 하여야 할 것입니 다. 결국 원심판결은 그 판결문중 본건배임에 대한 범죄사실로서 적시된 바는 「회사사장용사택을 구득할 필요가 없다던가 또는 그러한 필요가 있었다면 8백만원을 전세로서 부당하다던가」의 사실이 명시되지 아니한 관계로 동 피고인의 「주택구득행위가 회사의 업무이외의 행위인가 또는 업무에 해당되는 행위라면 그 권한을 초월하는 점에서 임무위배가 있는 것인가」에 대한 법률적 판단을 가할 수 없음에 귀하여 범죄를 구성치 아니하는 사실을 범죄로 오단한 법령위반이 있는 것입니다. 더구나 이러한 점을 밝히지 아니하고 회사에 대하여 「8백만원 상당의 재산상 손해를 가하였다고」 단정함은 판결이유의 불비라고 하여야 할 것입니다. 따라서 원심판결은 배임에 대한 유죄선고의 점에 있어서 파훼를 면치 못할 것이다 함에 있고
피고인 1 변호인 정구영의 상고이유 제2점은 원심판결은 기 이유중에서 피고인은 공소외 4 주식회사 사장 재직중 피고인이 동 회사사장에 취임후 광주로부터 서울로 이사를 하게 되었으나 당시의 동회사 사장의 사택은 미군에서 사용하고 있음으로 서울특별시 회현동에 있는 동 회사 총무부장 사택에 임시로 들어있다가 동 사택을 내어 주어야 할 것이고 또 동 피고인의 가족도 장차 서울에 거주하게 되여 서울에 피고인 개인의 소유의 주택을 구해 놓아야 할 형편이였음으로 적당한 가옥을 물색중 4283년 6월 20일경 동시 종로구 청진동 235번지 소재 대 83평동 지상건물 1동을 금 1천만원에 매수하여 기중 금백만원을 계약금조로 지불하고 잔대금 염출방법을 노심중 6.25사변으로 인하야 일단 피난하였다가 서울에 복귀한 후 동년 11월중순경동 잔대금중 동 가옥의 파괴로 인한 수리비조로 금 100만원을 삭감하게 된 후 피고인은 공동 피고인 2와 같이 그 잔대금 800만원을 공소외 4 주식회사의 운영자금중에서 차용하여 충당할 것을 공모하고 그 임무에 위반하고 피고인 1의 개인의 이익을 위하여 기 당시 우 가옥의 명의를 피고인의 내연의 처 공소외 5 명의로 하고 동 가옥을 우 회사에 동 회사사장의 사택으로 전세로 대여하는 형식을 취하여 전세금 명의로 동 회사의 업무운영에 사용하여야 할 금원중 금 800만원을 소위 가불의 형식으로 동 회사로부터 피고인 1이 차용받어 우 가옥잔대금에 충당하여서 동 회사로 하여금 동액상당의 손해를 가한 것이다. 판시하고 증거로서 원심공판에서의 범위를 제한 외에 대략 우 판시사실에 부합되는 피고인 및 공동 피고인 2의 공술부분 원심공판조서 급 제1심 공판조서중 피고인 및 공동 피고인 2의 공술중 범의를 제한 외에 대략 판시사실에 부합되는 공술기재부분 검사의 공소외 5에 대한 청취서중 우 판시사실중 동인의 관계사실에 관하여 대략 우 판시사실에 부합되는 진술기재부분 검사의 공소외 6에 대한 청취서중 동인의 처 공소외 7과 피고인간에 본건 문제의 대 급 가옥의 매매관계가 있었다는 취지의 공술기재부분 및 압수된 전세계약서를 종합하여 우 판시사실은 그 증명이 충분하다 하였다. 그러나 (1)구형법에 있어서의 배임의 죄는 일종의 목적범이여서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 또는 본인에게 재산상의 손해를 가할 목적이 있어야 비로소 배임죄로써 논할 수 있는 것이다. 연이 원심이 적시한 전기 제 증거중에는 판시사실과 같이 피고인이 개인의 이익을 도모하기 위하여 해 전세계약이 체결되었다는 취지는 하나도 규지할 수 없고 도리혀 그 적시한 증거에는 거의 다 당시 공소외 4 주식회사는 사장 사택이 있었는데 미군이 차를 점거하고 있어서 입주불능임으로 피고인은 부득이 동회사 총무부장의 사택에 가주중 총무부장의 사택은 즉시 총무부장에게 명도치 아니할 수 없어서 사장이 사택을 물색하든터에 일편으로는 피고인 개인의 사정도 서울에 주택을 두어야 할 형편이였음으로 4283년 6월 20일경 피고인의 내연의 처 공소외 5의 명의로 문제의 가옥을 1천만원에 매수하는 계약을 체결하여 계약금 백만원을 지불하고 잔대금은 피고인의 처 명의로 있는 서울 소격동 소재 토지가옥 급 본건 토지가옥을 담보로 투자하여 지불하려 하였다가 피고인이 사장으로 재임하는 전기 회사의 사정 역시 사장사택을 물색중이나 차를 구입하려 함은 관재법규상 절차가 번잡하여 임시 전세로 입주할 것을 결정하였음으로 피고인은 차에 편승하여 피고인의 내연의 처 공소외 5와 회사간에 본건 전세계약을 체결한 경위임이 등명되어 있을뿐 아니라 이와같은 경위에 대하여는 원심공판조서중 증인중 공소외 8의 공술기재부분(기록3500정 내지 3503정)및 제1심 공판조서중 증인 공소외 9의 공술기재부분(3071정 내지 3073정)증인 공소외 10의 공술기재부분(3129정 내지 3135정)등으로 더욱 그 진상이 증명되어 있고 전기록을 통하여 그 사실을 부정할 자료가 없다. 그러므로 본건 전세계약은 회사가 사장사택을 얻기 위하여 회사의 이익을 도모한 행위기한이 되어 있고 피고인은 그 내연의 처로 하여금 차에 편승케 하여 잔대금의 융통을 받은 것이어서 이익의 경합임이 틀림없으나 자기 우는 제3자의 이익을위 하여 한 행위가 아님이 조연하다 (2)배임죄를 구성함에는 그 행위가 타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 그 임무에 배반하는 행위임을 요함은 물론이다. 연이 본건에 있어서 피고인이 전세계약을 체결한 행위가 회사를 위하는 임무에 배반하는 행위의 여부를 안컨대 공소외 4 주식회사는 국내유수의 대기업체이며 그 사의 중역진은 물론 주요사원에 이르기까지 사택을 제공하고 있는 사실은 증명을 불요하는 현저한 사실일 뿐 아니라 기록 전체를 통하여 증명되어 있는 바이며 본건 전세계약체결체를 통하여 증명되어 있는 바이며 본건 전세계약 체결당시 동회사의 사장사택은 외국군대의 전시 점거로 인하여 입주불능상태이였든 것은 원심판시사실과 같은 터이니 당시의 동회사로서는 관례에 의하여 사장인 피고인에 대하여 입주한 사택을 제공할 의무가 있을뿐 아니라 여사 대기업체가 사장에게 입주한 가옥을 제공하여 그 기업체를 운영함에 있어서 후고의 우가 없도록 알선함은 도리혀 회사자체의 이익임은 실험법칙에 의하여 시인되는 행위이니 하등 임무에 위배되는 행위가 아니다 (3)배임죄는 구성함에는 그 행위로 인하여 본인에게 손해를 가할 때이어야 한다. 연이 본건 전세계약에 있어서는 전세계약이 토지가옥의 사용대차와 금전의 무이식소비대차를 교환조건으로 결부시키는 일종의 부동산질권설정 유사의 특수계약인 본질의 필연적 결과로 회사는 해 가옥을 담보로 800만원의 금전을 공소외 5에게 대여하였으나 그 교환으로 공소외 5는 회사에 해 가옥사용권을 양도하였으니 회사에는 하등의 손해를 생한 사실이 없음이 증명된다. 그러므로 원심판결의 판시사실은 전세계약의 당사자가 피고인의 내연의 처인 면에만 중시하여 곧 피고인의 이익을 도모한 배임행위라 속단할 과오가 있다. 회사와 전세계약의 상대인이 피고인의 처 공소외 5가 아니고 제3자인 경우 또는 입주자가 사장인 피고인이 아니고 제3자인 사원이였어도 여사한 판단이였을 것인가 의문이다. 초점은 회사의 사택제도가 있음에도 불구하고 사장이나 사원의 책임에 귀할수 없는 사유로 입주불능인 경우에 사장이나 사원에게 다른 사택을 구하여 입주케 하는 것이 회사운영자로서 임무에 배반되는 행위이냐 아니냐는 점에 있다 상기 (2)에서 서술한 바와 같이 임무에 배반하는 행위가 아닌 이상 배임죄는 구성되지 않는다.
피고인이 사장으로서 중역회에 자기의 내연의 처 명의의 가옥을 사장사택전세의 대상으로 추천하여 이를 통과시킨 점은 세상에 의혹을 살 우려가 있는 행위이여서 비낭를 받을 수도 있고 또 근신하는 사장으로서는 취하지 아니할 행위라 할 수 있으나 그렇다하여 그 비난되는 행위 곧 구 형법상 배임행위라 할 수 없는 것은 물론이다. 논자 혹시 본건 800만원의 대부는 4283년 11월 중이오 피고인의 사장의 임을 퇴임함과 동시에 그 전세계약을 해제하고 대부받은 800만원을 회사에 변제한 것은 4284년 7월중(기록3503정)이니 그 당시의 화폐가치의 상위로 대부받은 자는 실질에 있어서 상당한 이득 있었을 것이라는데 유의할 지 모르나 그것은 예기치 않는 경제변동의 우연한 결과이오 필연적으로 기대되는 이익이 아닐 것이며 논외의 사태이라 할 것이다. 이상 요약하면 원심판결은 만연히피고인의 이익을 도모하여 임무에 배반되는 행위라 하고 또 회사에 손해를 가한 것이라 판시하였음에 불과하여 그 범의와 임무배반행위 및 손해를 가한 사실을 증명하지 아니하고 사실을 인정하였으니 증거법칙에 위배하여 부당히 사실을 인정한 위법이 있음에 귀착될 뿐 아니라 적시한 증거로써는 실험법칙상 그 판시한 사실을 전연 인정할 수 없어서 이유에 서어가 있는 것에도 귀착되니 파훼할 것이라 함에 있고
피고인 2 변호인 정구영의 상고이유는 원심판결은 그 이유중에서 피고인은 공소외 4 주식회사 이사재직중 기 동 피고인 1이 동 회사사장에 취임한 후 광주로부터 서울로 이사를 하게 되었으나 당시의 동회사 사장의 사택은 미군에서 사용하고 있으므로 서울특별시 회현동에 있는 동회사 총무부장 사택에 임시로 들어 있다가 동 사택을 내어 주어야 할 것이고 또 동 공동피고인의 가족도 장차 서울에 거주하게 되어 서울에 그 개인소유의 주택을 구해 놓아야 할 형편이였음으로 적당한 가옥을 물색중 4283년 6월 20일경 동시 종로구 청진동 235번지 소재 대지 83평 동지상건물 1동을 금 1천만원에 매수하여 기중 금 100만원을 계약금조로 지불하고 잔대금 염출방법을 노심중 6.25사변으로 인하여 일단 피난하였다가 서울에 복귀한 후 동년 11월 중순경 동 대금중 동 가옥의 파괴로 인한 수리비조로 금 100만원을 삭감하게 된 후 피고인은 공동 피고인 1과 같이 잔대금 8백만원을 공소외 4 주식회사의 운영자금중에서 차용케 하여 충당할 것을 공모하고 그 임무에 배반하고 공동피고인 1의 개인의 이익을 위하여 기 당시 우 가옥의 명의를 공동피고인 1의 내연의 처 공소외 5 명의로 하고 동가옥을 우 회사에 동 회사사장의 사택으로 전세로 대여하는 형식을 취하여 전세금 명의로 동회사의 업무연락에 사용하여야 할 금원중 금 8백만원을 소위 가불의 형식으로 동회사로 부터 공동피고인 1이 차용받어 우 가옥잔대금에 충당하여서 동회사로 하여금 동액상당의 손해를 가한 것이다 판시하고 그 증거로서 원심공판에서의 범의를 제한 외에 대략 판시사실에 부합되는 피고인 및 공동피고인 1의 공술부분 원심공판조서 급 제1회 공판조서중 피고인 및 공동피고인 1의 공술중 범의를 제한 외에 대략 우 판시사실에 부합되는 공술기재부분검사의 공소외 5에 대한 청취서중 우 판시사실에 관하여 대략 우 판시사실에 부합되는 진술기재부분 검사의 공소외 6에 대한 청취서중 동인의 처 공소외 7과 피고인 급 피고인 1간에 본건 문제의 대 급 가옥의 매매사실에 관한 관계가 있었다는 취의의 진술기재부분 및 압수된 전세계약서를 종합하여 판시사실은 그 증명이 충분하다 하였다. 그러나 (1)구형법에 있어서의 배임죄는 일종의 목적범이어서 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 또는 본인에게 손해를 가할 목적이 있어야 비로소 배임죄로서 논할 수 있는 것이다. 연이 원심이 적시한 전기 제 증거중에는 판시사실과 같이 피고인이 공동피고인 1 개인의 이익을 도모하기 위하여 해 전세계약이 체결되었다는 취의는 하나도 규지할 수 없고 도리혀 그 적시한 증거에는 거의 다 당시 공소외 4 주식회사는 사장사택이 있는데 미군이 차를 점거하고 있어서 입주불능임으로 공동피고인 1은 부득이 동회사 총무부장의 사택에 가주중 총무부장의 사택은 즉시 총무부장에게 명도치 아니할 수 없어서 사택을 물색하는 터에 일편으로는 공동피고인 1 개인의 사정도 서울시에 주택을 두어야할 형편이였음으로 4283년 6월 20일경 공동피고인 1의 내연처 공소외 5의 명의로 문제의 가옥을 1천만원에 매수하는 계약을 체결하여 계약금 1백만원을 지불하고 잔금은 피고인 1의 본처 명의로 있는 서울 소격동소재 토지가옥 및 본건 토지가옥을 담보로 융자하여 지불하려 하였다가 전기 회사의 사정 역시 사장사택을 물색중이나 차를 구입하려하면 관재법규상 그 절차가 번잡하여 임시 전세로 입주할 것을 중역회의에서 결정하였음으로 공동 피고인 1은 차에 편승하여 그 내연의 처 공소외 5와 회사간에 본건 전세계약을 체결한 경위임이 증명되었을 뿐 아니라 이와 같은 경위에 대하여는 원심공판조서중 증인 공소외 11의 공술기재부분(기록3500정 내지 3503정)및 제1심 공판조서중 증인 공소외 9의 공술기재부분(3071정 내지 3073정) 증인 공소외 10의 공술기재부분(3129정 내지 3135정)등으로 더욱 그 진상이 증명되어 있고 전기록을 통하여 그 사실을 부인할 자료가 없다. 그러므로 본건 전세계약은 회사가 그 사장사택을 얻기 위하여 회사의 이익을 도모한 행위가 기헌이 되어 있고 피고인 1은 그 내연의 처로 하여금 차에 편승케 하여 잔대금의 융통을 받은 것이어서 이익의 경합임이 틀림없으나 결국 피고인은 제3자인 피고인 1 우는 공소외 5의 이익을 위하여서 행한 행위가 아님이 조연하다 (2)배임죄를 구성함에는 그 행위가 타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 그 임무에 배반하는 행위임을 요함은 물론이다. 연이 본건에 있어서 피고인 전세계약을 체결한 행위가 회사를 위하는 임무에 배반하는 행위의 여부를 안컨대 공소외 4 주식회사는 국내유수의 대기업체이며 기사의 중역진은 물론 주요사원에게 이르기까지 사택을 제공하고 있는 사실은 증명을 불요하는 현저한 사실일 뿐 아니라 기록전체를 통하여 증명되여 있는 바 본건 전세계약 체결당시 동회사의 사장사택은 외국군대의 전시점거로 인하여 입주불능상태이였든 것은 원심판결 판시사실과 같은 터이니 당시의 동회사로는 관례에 의하여 사장일 공동피고인 1에 대하여 입주할 사택을 제공할 의무가 있을 뿐 아니라 여사 대기업체가 사장에게 입주할 가옥을 제공하여 기업체를 운영함에 있어서 후고의 우려가 없도록 알선함은 도리혀 회사자체의 이익임은 실험법칙에 의하여 시인되는 행위이니 하등 임무에 위배되나 행위가 아니다 (3)배임죄를 구성함에는 그 행위로 인하여 본인에게 손해를 가한 때 이어야한다. 연이 본건 전세계약에 있어서는 전세계약의 토지가옥의 사용대차와 금전의 무이식소비대차를 교환조건으로 결부시키 는일종의 부동산질권설정 유사의 특수계약일 본질의 필연적 결과로 회사는 해 가옥을 담보로 8백만원의 금전을 공소외 5에게 대여하였으나 그 교환으로 공소외 5는 회사에 해 가옥사용권을 양도하였으나 회사에는 하등의 손해를 생한 사실이 없음이 증명된다. 그러므로 원심판결의 판시사실은 전세계약의 당사자가 공동피고인 1의 내연의 처일면에만 중시하여 곧 공동피고인 1의 이익을 도모한 배임행위라 속단한 과오가 있다. 회사와 전세계약의 상대인의 공동피고인의 처 공소외 5가 아니고 제3자일 경우 또는 입주자가 사장일 공동피고인이 아니고 제3자일 사원이었어도 여사한 판단이 있을 것일가 의문이다. 촛점은 회사에 사택제도가 있음에 불구하고 사장이나 사원의 책임에 귀할 수 없는 사유로 입주불능일 경우에 사장이나 사원에게 다른 사옥을 구하여 입주케 하는 것이 회사운영자로서 임무에 배반되는 행위이냐 아니냐는 점에 있다. 상기 (2)에 서술한 바와 같이 임무에 배반하는 행위가 아닌이상 배임죄는 구성되지 않는다. 논자 혹시 본건 8백만원의 대부는 4283년 11월중이요 피고인이 사장의 임을 퇴임함과 동시에 그 전세계약을 해제하고 대부받은 8백만원을 회사에 변제한 것은 4284년 7월중(기록3503정)이니 기당시 화폐가치의 상위로 대부받은 자는 실질에 있어서 상당한 이득이 있었을 것이라는데 유의할 지 모르나 그것은 예기치 않은 경제변동의 우연한 결과이요 필연적으로 기대되는 이익이 아닌것이매 논외의 사태이라 할 것이다. 이상 요약하면 원심판결은 만연히 공동피고인 1의 이익을 도모하여 임무에 배반된 행위라 하고 또 회사에 손해를 가할것이라 판시하였음에 불과하여 그 범의와 임무배반행위 및 손해를 가한 사실을 증명하지 아니하고 사실을 인정하였으니 증거법칙에 위반하여 부당히 사실을 인정한 위법이 있음에 귀착될 뿐 아니라 그 적시한 증거로서는 실험법칙상 판시한 사실을 전연 인정할 수 없어서 이유에 서어가 있는것에 귀착되니 파훼할 것이다」함에 있다.
심안하니 원판결은 피고인 양명이 소론 사장사택을 구득한 점에 임무위반이 있다는 것이 아니고 소론 회사운영자금중에서 금 8백만원을 피고인 1에게 대여한 점에 임무위반을 인정한 것이며 전기 8백만원이 순전한 대여금이고 전세운운은 해 금액을 지출하기 위한 단순한 방편에 불과한 것임은 원판결 거시의 각 증거 및 소위 전세금이 소론 가옥의 시가와 비등한 점을 종합하여 충분히 인정할 수있을 뿐 아니라 가옥의 시가와 비등한 전세금이 적당치 아니함은 실험칙상 당연히 인정할 수 있는 바이며 금전의 소비대차를 업무로 하지 아니하는 회사의 운영자금을 임무에 위반하여 타에 대여한 경우에 해 대여액 전부를 회사의 손해로 볼것은 무론이오 해 손해전보방법의 유무 기 전보의 가능여부는 배임죄의 성립에 사장이 없고 전기대여금 전액을 회사의 손해로 볼것일 이상 전세금 8백만원의 과다여부는 확정할 필요가 없는 문제이며 전세금이라 칭하고 회사운영자금중에서 가옥대금과 비등한 금액을 대여한 피고인 양명의 원판시 소위가 그 대여를 받은 자의 이익을 도모할 목적에서 임은 자명한 바이라 할 것임으로 원판결에는 소론과 같은 위법을 인정할 수 없고 논지는 이유없다.
대구고등검찰청 검사장 대리검사 이선재의 상고이유 제2점은 원심판결은 피고인 1에 대한 공소사실중 배임의 점 「단기 4285년 4월 11일자 공판청구서 기재범죄사실중 6사실」에 대하야 그 사실을 전부 인정하고 피고인 1을 징역 10월에 처하고 본 재판 확정일로부터 2년간 우형의 집행을 유예한다고 판시하였다. 그러나 동판결은 동인 피고인 1에 대한 살인피고사건에 대하야 단기 4285년 8월 1일자 영남계엄고등군법회의에서 피고인 1을 징역 8년에 처한판결을 유효한 확정판결로 인정 판시한 이상 동 고등군법회의의 판결에 의한 우 징역 8년의 형은 그 집행이 종료되었거나 면제된 사실이 무하며 따라서 법정기간이 경과되지 아니한 판시일자에 있어서 피고인에 대한 배임의 점을 유죄로 인정하야 징역10월에 처함에 불구하고 그 형의 집행을 유예한 원판결은 형법 제62조 제1항 단서에 위반하여 형의 집행을 유예한 위법이 있다 아니할 수 없다운함에 있다.
심안하니 군법회의의 재심판결에 대하여는 다시 재심을 할 수 없고 해 재심판결은 선고와 동시에 확정되는 것임이 상고이유 제1점에 대한 설시와 같음으로 원판결이 소론 징역8년의 형의 집행의 종료 또는 면제가 없는 피고인에 대하여 소론 형의 집행을 유예하였음은 소론과 같은 위법이 있음이 분명하므로 논지는 이유있다.
동 제3점은 원판결 판시중 무죄로 인정한 기소 각 사실 「단기 4285년 4월 11일자 공판청구서기재 범죄사실중 1 내지 5 사실」은 그 행위사실이 범죄의 구성요건을 충족시킴에 족한 즉 배임 급 업무상 횡령의 각 법조에 해당한 죄가 될 사실이 명백함과 공히 기록상 각 사실인정에 대한 증거가 충족하고 또 특별히 그 행위의 위법성을 부인할 하등의 위법조 각사유가 무함에도 불구하고 「우 기소 각 사실은 차의 위법성을 인정함에 족한 증명이 없음으로 형사소송법 제362조 후단에 의하야 무죄」라 판시하였음은 법리상 모순이며 이유에 서어있다 아니할 수 없다. 첫째 법리상 모순점을 지적컨대 범 범죄성립요건으로서의 행위의 구성요건 해당성과 행위의 위법성은 개념적으로 엄밀히 구별됨을 요한다. 구성요건에 해당한 행위의 위법성 여부에 대하야 형법은 구성요건에 해당하는 행위가 직접 위법한 것이라고 규정하지 않고 특히 위법조각사유를 소극적으로 규정하고 있음에 불과하다. 고로 위법조각사유가 있음으로써 범죄구성요건에 해당한 행위는 전부가 위법행위가 아니며 양자는 반드시 상합치되지 아니한다. 그러나 구성요건에 해당하는 행위는 특별히 위법성을 조각하는 이유가 없는 한은 위법한 행위임을 불면한다. 따라서 판시중 「위법성을 인정함에」운운함은 범죄사실을 부인함은 모르되 위법성 문제로서 범죄의 성립을 부인함은 그에 대한 명백한 위법조각사유가 없는 만큼 법리적으로 긍정키 곤란하다 뿐만 아니라 「위법성을 인정함에 족한」증명은 절차법상으로 요구되는 바 아니다. 범죄사실 즉 구성요건에 해당하는 행위사실에 대한 증명이 필요한 것이며 범죄사실이 증명되면 전술한 바와 여히 위법조각사유가 없는 한 그 위법성은 부수적으로 증명되는 것이다. 위법성에 대한 증명은 위법성의 흠결에 대한 증명을 판결에 요구하는 것이며 위법성 존재에 대한 증명을 요구하는 것이 아닌 이상 판시의 이론적 급 절차상의 근거를 인정할 수 없다. 둘째로 판시 기소 각 사실은 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다는 것은 필연적으로 행위의 위법성을 인정치 못한다는 결론에 지할 것이다. 그렇다면 위법성을 흠결한 행위는 범죄불성립으로 논한 것이며 형사소송법 제362조 전단에 의거할 것임에 불구하고 원판결은 전단에 있어서는 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다 판시하고 후단에 지하여서는 「 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄의 언도를 할 것이다」라 판시함은 전후가 모순이며 이유에 서어있다 아니할 수 없다운함에 있다.
심안하니 원판결 기재에 의하면 원판결은 소론 공소사실에 대하여 소론과 같이 우 기소 각 사실은 차의 위법성을 인정함에 족한 증명이 없음으로 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄를 언도한다 하였으나 본건 공소사실은 범죄의 구성요건에 해당함이 명백함으로 위법성을 조각하는 사유가 있으면 기사유를 설시하여 무죄를 선고할 것임에도 불구하고 전기와 같이 위법성을 인정함에 족한 증명이 없다판시하고 형사소송법 제362조 후단에 의하여 무죄를 선고하였음은 소론과 같이 이유에 서어가 있고 위법성의 해석은 그릇한 위법이 있음으로 논지는 이유있다.
이상 설시한 바와 같이 검사상고이유 제1점 및 피고인의 변호인 상고이유 각 점은 상고이유 없음을 인정하였으나 검사상고이유 제2점 제3점은 이유있다고 인정함으로 원판결을 파기하고 원심에 환송하기로 하여 형사소송법 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 배정현
