[가처분이의][집2(4)민,011]
【판시사항】
손해배상채권의 보전과 가처분의 적부
【판결요지】
계쟁물에 대한 가처분은 특정물에 관한 소유권 기타권리에 기인한 인도 등 청구권을 실행함에 있어 장래계쟁물의 현상이 변경됨으로 인하여 청구권 자체의 실행이 불능하거나 또는 실행이 극히 곤란하게 될 우려가 있는 경우에 한하여 이를 허용할 것이요 손해배상청구권과 같이 금전의 지불을 목적으로 하는 채권보전하는 절차는 가차압방법이 있을 뿐이고 가처분을 허할 수 없는 것이다
【참조조문】 민사소송법 제737조, 제755조【전 문】 【신청인, 피상고인】 신청인 우 소송대리인 변호사 이병용
【피신청인, 상고인】 피신청인 우소송대리인 변호사 신순언 외 1인
【원심판결】 제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원 1954. 7. 5. 선고 54민공148 판결
【주 문】
원판결을 파기한다
본건을 서울고등법원으로 환송한다
【이 유】
피신청인 대리인의 상고이유는 서기 1954년 4월 10일 언도한 민신 제62호 제1심판결이유 중 동 1954년 민신 제13호 토석 채취작업정지등가처분결정 중 토석 채취작업금지의 부분은 이를 인가한다는 부분에 관하여는 피고가 서기 1953년 9월 26일 이후 서울특별시장으로부터 본건 토석 채취에 관하여 기 허가를 수치 아니하였으며 피고가 소외 1로부터 기 토석 채취권양수에 관하여 주무관청의 인정이 없으며 또한 기간연장에 있어서 하등 절차를 이천한 사실이 없음에 반하여 원고에 있어서의 동 가처분 결정 신청에 관하여 일응 소명이 되였다고 인정 운운하였으나 본건 토석 채취권은 단기 1949년 12월 25일 서울특별시장으로부터 허가를 수한 것으로서 당사자간 성립에 다툼이 없는 소 을 제1, 2호증 기재와 여히 피고는 동 토석 채취권자 소외 1과 본건 토석 채취작업대행계약을 체결한 것으로서 기 기간은 3년간이던바 동 1950년 6.25사변 급 1.4후퇴이래 동 1954년 9월 25일 비공식 수복시까지 불가항력(정부미환도 급 일반도강금지로 미수복지구의 일반평화산업인 본건 토석 채취작업이 진행될 수 없는 피고의 책임에 귀치 못할)사유로 인하여 중단되였던 것으로서 기간은 적어도 동 1955년 12월 5일까지 당연 연장되는 것이며 하등 기권리의 양도 양수에 관한 인증여부와 동 1953년 9월 25일 이후 당국의 해허가기간 경신여부의 필요없음을 망각하고 또한 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권은 제한되였던 것이 피고의 본건 토석 채취권으로 허가되여 분리되고 단지처분권만 잔유한 소유권 요소의 대부분을 결여한 실질적 권리가 없고 민법상 완전한 소유권이 아닌 것을 사용할 처분권이 구비한 완전한 소유권과 동일시한 판단 불법을 면치 못하며 토석이동 급 기타 일체 작업금지 부분은 이를 취소한다 라는 부분에 관하여는 원고가 동 1953년 11월 6일 본건 임야의 소유권을 취득하였으나 동 임야는 사유 보안림으로서 서울특별시장으로부터 기 토석 채취의 허가를 득치 못한 점, 동 보안림이 아직 해제되지 아니한 점, 직권으로 취기한 동 1954년 민제71호 본안 소송기록에 의하면 반소원고인 신청인은 반소 피고인 피신청인에 대하여 토석 채취를 중지하는 동시에 퇴거하고 동 1953년 11월 6일 이강 동임야 퇴거완료시까지 손해금의 지불을 청구한 것까지를 인정하면서 피고가 채취한 소부분에 속한 토석은 원고가 본건 임야의 소유권을 취득한 이후에 채취한 것으로서 기 이전에 채취한 대부분에 속한 토석과 구별할 수 없고 기여는 당해 쟁점을 판단할 것 없이 소명이 되지 아니하였음으로 동소부분에 속한 토석에 대한 가처분결정을 취소한다는 지로서 기 결과에 대하여는 무방하다 할지라도 기이유에 있어서 전시와 여히 원고가 취득한 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권은 제한되였던 것이 피고의 본건 토석 채취권으로 허가 분리되고 단지 처분권만 잔존한 소유권 요소의 대부분을 결여한 것으로서 실질적 권리가 없으며 민법상 완전한 소유권이 아닌 것을 사용수익처분권을 구비한 완전한 소유권과 동일시한 판단 불법의 점과 피고가 채취한 본건 토석은 지방장관이 삼림령 제2조에 의하여 허가한 토석 채취권에 의하여 채취한 것으로서 동 토석 채취권이 취소되지 아니한 한 원고가 본건 사유 보안림의 소유권을 취득하였다는 동 1953년 11월 6일 전후를 막론하고 전부 피고의 소유인점과 또한 비록 원고가 동 1953년 11월 6일 본건 사유 보안림을 매수하여 이전등기를 완료하였다 할지라도 이는 전시와 여히 실질적권리가 없는 단순한 등기부상의 형식적 소유권에 불과하며 민법상 진정한 소유권이 아니다 또한 피고의 본건 토석 채취권은 삼림령시행규칙 제4조동5조에 의하여 본건 사유 보안림의 취득자인 원고에 대항할 수 있는 점을 망각하고 막연이 판단한 이유불비의 위법이 있다 서기 1954년 7월 5일 언도한 민공 제148호 원심 판결문 이유 중 제1심판결 중 본건 가처분결정을 취소한 부분을 취소하고 동 부분의 가처분결정을 인가한다는 점에 관하여는 본건 가처분결정의 이유 유무에 관하여 안컨대 원고가 본건 가처분신청은 본건 임야의 소유권에 기하여 피고의 우 임야에 있어서의 토석 채취 등의 침해배제청구권 급 동 침해로 인한 손해배상청구권 등 물권적 청구권의 실행을 보존코자 함이 명백한 바 운운하였으나 원고가 공문서 부분만을 인정한다는 결국 성립을 인정한 것이고 공문서인 소 갑 제34호증에 의하여 본건 임야는 사유 보안림임을 인정하여야 할 것으로서 지방장관이 본건 토석 채취권을 허가한 것이 명백하고 따라서 사유 보안림에 있어서 제3자에게 토석 채취를 허가함에는 필히 기 소유자의 승인이 필요한 것은 재언의 요가 없는 바이며 또한 원고가 신청한 증인 소외 2 (서울특별시 산업국 농림과 산림계장) 의 증언부분 급 일건 기록에 의하여 본건 토석 채취 허가는 기 소유자 소외 3 승인하에 대한경찰후생협회 성북지부장 소외 1 명의로 부여된 것이 명백하다 그러면 원고가 동 소외 3으로부터 매수하였다는 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권은 제한되었던 것이 지방장관이 삼림령 제2조에 의하여 피고에게 본건 토석 채취권으로 허가하여 분리되고 오직 처분권만 잔유한 소유권의 요소의 대부분이 결여되여 실질적 권리가 없고 민법상 완전한 소유권이 아닌 것을 제1심판결과 동양으로 사용수익처분권이 구비한 완전한 소유권과 동일시한 판단 불법을 면치 못할 것이며 그러함으로 원고는 본건 임야에 관하여 등기부 기 소유자로 되어 있다 할 지라도 전시와 여히 실질적 권리가 무하므로 원고의 본건 가처분신청은 우 임야의 소유권에 기하여 피고의 동 임야에 있어서의 토석 채취 등의 침해배제청구권 급 동 침해로 인한 손해배상청구권 등 물권적 청구권의 실행을 보전코자 하는 것이라 할 수 없다 즉 전시와 여히 완전한 소유권이 아니고 기 소유권의 요소의 대부분을 결여한 것으로서 원고는 표면상 등기를 경유한 형식상 소유자에 불과하고 실질적으로는 소유자가 아니므로서 여사한 사유 보안림의 소유권은 기차를 전전하더라도 보안림이 해제되거나 원고가 해 임야의 토석 채취권을 획득치 못한 이상 삼림령시행규칙 제4, 5조 규정에 의하여 일단 적법히 허가된 피고의 본건 토석 채취권에 대하여 하등 침해배제 또는 이로 인한 손해배상을 청구할 권리가 없다 그러하므로 원고는 피고에 대하여 전기와 여한 청구 등을 할 수 없고 또한 피고는 기 토석 채취권으로서 원고에 대항할 수 있는 것이다 그러함에도 불구하고 원심이 원고의 본건 가처분 결정 신청이 물권적 청구권의 실행을 보존코자 함에 있음이 명백하다 운운은 도저히 판단 불법을 면할 수 없다 원심이 제1심 급 원심증인 소외 3, 동 소외 4, 동 소외 5의 각 증언을 취신한 것은 전시와 여한 판단 불법에 기인한 것이고 또한 일건 기록상 당사자의 변론 전취지를 오인 또는 불법판단 혹은 판단유탈을 하고 사실인정에 있어서 구체적 적절 타당성을 망각한 소치라 아니할 수 없다 또한 전 소유자 소외 3은 본건 토석 채취권자 소외 1에게 본건 토석 채취를 승인한 사실이 없다는 인정은 전시와 여히 소 을 제1 내지 4호증의 기재와 증인 소외 1, 동 소외 2의 증언부분을 불문에 부한 증거채택의 원칙을 무시한 것이고 판단유탈의 불법을 면할 수 없는 것이다 피고는 원고가 본건 가처분 결정 신청 당시에 본건 임야의 토석을 채취하여 이를 타에 반출하였으며 금후도 이를 계속하고자 온갖 노력을 다하고 있는 사실을 인정할 수 있다 운운하였으나 피고는 기 토석 채취권에 의하여 정당히 권리를 행사한 것임에도 불구하고 전시와 여히 사유 보안림에 대한 제3자에게 토석 채취권이 부여된 사유 보안림의 소유권의 의의를 오인한 것이고 마치 이를 일반적 완전소유권의 침해같이 인정한 취지이나 이는 기 인정이 근본적으로 불법이라 아니할 수 없는 것이다 원심이 기외 우 인정을 번복할 증좌가 없다 운운하였으나 소 을 제1 내지 4호증 급 소 을 제5호증의 1 내지 4의 증인 소외 2, 동 소외 6, 동 소외 7, 동 소외 1, 동 소외 8, 동 소외 9, 동 소외 10, 동 소외 11의 각 증언을 불문에 부하고 또한 피고가 주장한 삼림령 제2조동 시행규칙 제4조동 5조의 규정을 무시한 판단유탈의 불법을 면할 수 없다 원심은 피고대리인은 전시 임야는 보안림인 바 피고는 동 임야의 토석 채취권자인 소외 1로부터 동 허가권을 양수 내지 임차하였음으로 원고의 승낙의 필요없이 우 토석을 채취할 권리가 있다고 주장하나 만약 기 주장과 여하다면 동 허가관청이 피고 등에 대하여 우 임야의 소유권의 침해까지도 허가한 결과가 되는 것이다 운운하였으나 이는 전시와 여히 본건 임야는 소외 3의 사유 보안림으로서 허가관청이 동 소외 3 승인하에 전시 소외 1에게 본건 토석 채취권을 허가부여한 것이며 피고는 기 대행자인 바 동 토석 채취기간은 3년간으로서 전시 불가항력의 사유로 인하여 적어도 동 1955년 12월 25일까지 유효하고 동 토석 채취권은 취소 우는 소멸되지 아니 하고 의연 존속하여 있으며 당사자 간 성립에 다툼이 없는 소 을 제5호증의 1 내지 4호기재와 여히 피고는 본건 토석 채취에 관하여 영업감찰을 소유하고 세무당국에 토석 채취에 관한 세금을 동 1953년 11월 7일까지 납부한 유효적법한 토석 채취권의 행사로서 삼림령 제2조 급 동 령시행규칙 제4조동 5조의 규정에 의하여 원고에게 대항할 수있고 또한 피고의 본건 토석 채취권은 소외 3의 사유 보안림의 제3자에 대한 토석 채취 허가로서 동 임야의 소유권은 보안림이므로 사용수익권이 제한되여 있는 것이며 기 사용수익권이 다시 본건 토석 채취권으로 허가분리되고 오직 처분권만 동 소외 3에게 잔유한 것이며 원고는 이를 그대로 원소유자 소외 3으로부터 매수 승계한 것으로서 원고의 본건 임야의 소유권은 역시 사용수익이 제한되어 있는 것이며 피고의 본건 토석 채취권이 취소 우는 소멸될 것이 아니고 또는 보안림이 해제되지 아니한 것인 바 기 사용수익권은 의연 제한되여 있음으로서 원고의 본건 임야의 소유권은 매수 당시의 원 소유자 소외 3의 동 소유권과 동일한 것이고 완전한 소유권이 아니며 토석 채취권에 의한 피고의 본건 토석 채취는 원고의 소유권의 침해가 될 수 없고 원고는 본건 임야에 대하여 민법상 완전한 소유권이 없다 즉 이는 실질적 권리가 없다 그러함으로 하등 허가관청이 피고 등에 대하여 동 임야의 소유권침해까지 허가한 결과가 될 수 없다 따라서 원심의 차의 판단은 역시 불법임을 면할 수 없다 원심은 피고대리인은 전시 임야내에 적치되어 있는 토석은 원고가 동 임야에 소유권을 취득하기 전에 채취한 것임으로 우 토석은 피고소유이며 동 부분의 반출금지의 가처분은 부당한 것이라고 주장하나 전시 소유자인 소외 3이 피고 등에게 토석 채취를 승낙한 사실이 없음은 전시 인정한 바와 같으므로 동 임야로부터 산출한 동자에 대하여 피고는 기 소유권이 없는 것이고 동 임야의 소유권을 취득한 원고에게 기 소유권이 있음은 물론 운운하였으나 일건기록에 의하면 피고대리인은 전시 임야 내에 적치되어 있는 토석은 원고가 동 임야의 소유권을 취득하기 전에 채취한 것이라고 주장한 것이 아니라 기 대부분은 원고가 해 임야를 매수하기 전에 소 부분은 기 매수 이후에 각 채취한 것으로서 원고의 기 임야의 소유권이전등기 전후를 막론하고 기 토석전부는 피고가 토석 채취권에 의하여 채취한 것으로서 피고의 소유동산으로 귀속된 것이라고 주장한 것인 바 원심은 차 사실적시를 오인한 것이며 기여는 전시와 여히 전 소유자 소외 3이 피고 등에게 토석 채취를 승낙한 사실이 없다고 불법 인정한 것이고 따라서 기 산출된 토석이 피고의 소유동산이 아니라고 불법 인정한 것이며 원고의 본건 임야의 소유권을 전시와 여히 사용수익이 제한되여 있음을 무시하고 완전한 소유권을 오인한 것이다 원심은 설령 피고에게 기 주장과 여한 권리가 있다 하더라도 기 권리의 유무의 판단은 본안소송에서 판단될 문제이고 본건 가처분신청의 이유 유무의 판단에는 필요없다 하였으나 당사자의 주장에 대하여 권리유무를 판단치 아니하고서 어찌 본건 가처분 이의 사건에 있어서 동 가처분신청의 이유 유무 동 결정의 당부당을 판단할 수 있는가. 따라서 가처분의 당부 즉 원고의 주장하는 청구 급 가처분의 이유의 소명여부를 판단치 아니하고 재판할 수 있는가. 여사한 인정 역 불법이다 일건 기록에 의하면 피고대리인은 서기 1954년 6월 7일 원심구두변론에 있어서 피고는 동 1950년 2월경부터 4월경까지 구화 4,000만 원 (물가지수에 의하면 신화 4,000만 환에 필적함) 을 투입하여 본건 채석작업에 필요한 제반준비공사 급 시설을 완수하고 동년 5월경부터 채취한 토석 수 천화물 자동차분으로 동년 6.25사변으로 인하여 대부분을 분실하고 현장에 적치한 본건 토석은 기 잔존부분과 동 1953년 4월경부터 도로수리공사 자료구입 기타 작업장 정비 등 신화 20만 환을 경히 투입 완수하여 동년 8월경부터 채취한 것으로서 이를 매각하여 전시 투입금의 일부라도 보충할 예정이었으며 정부 수복 이후 수도재건상 가옥건축 공사가 허다하여 연와 공급이 부족하고 목재가 무제한 수요되는 차제 원고는 전시와 여히 소유권을 주장할 수 없는 본건 사유 보안림의 소유권에 의한다 하여 피고에게 대하여 토석 채취를 금지하고 또한 채취한 토석의 반출을 금지하는 가처분 결정 신청을 제기하여 기 결정의 집행으로서 피고의 본건 토석 채취사업을 방해한 결과 피고는 막대한 손해를 피몽하고 있으며 이는 원고의 본건 가처분 결정 신청이 이유있다 가정하더라도 금전적 보충으로서 기 보존 목적을 달할 수 있고 피고는 통상 가처분에 의하여 받게되는 손해보다 특히 막대한 손해를 피하고 있는 특별사정 (민소 759조) 임으로 소명하였음에도 불구하고 원심은 이를 무시코 불문에 부한 것은 판단유탈 내지 판단 불법을 면치 못할 것이다 이상과 여히 제1심 급 원심은 피고의 주장을 하등 법적 근거없이 무시하였으니 자에 귀원의 정당한 판결을 구함에 있고 신청인대리인 답변은 상고인은 상고이유 중 본건 제1심판결에 대한 비난 공격으로 (1) 본건 임야는 보안림이였다는 점 (2) 상고인은 서기 1949년 12월 25일 서울시장으로부터 본건 채석허가를 수한 소외 1의 대행계약에 의하여 향후 3년간 작업을 계속할 것이다 6.25사변과 1.4후퇴 이래 동년 1953년 9월 25일 비공식 수복시까지 불가항력으로 인하여 해 작업이 중단되었으니 기 기간은 적어도 동 1955년 12월 5일까지 당연 연장되는 것이라는 점 (3) 우 채석권의 양도 양수에는 임야소유자의 인증과 당국의 허가갱신이 불필요하다는 점 (4) 또한 본건 임야는 사유 보안림으로서 사용수익권이 제한되고 처분권만 잔유한 민법상 불완전한 소유권이라는 점 등을 주장하였으나 이들은 전연 상고인 독자한 보안론 우는 민법론에 입각한 소론으로 전연 일고의 여지조차 없는 것임. 하고 요하면 대개 보안림이란 어떠한 삼림을 보존하여 적당히 경영하는 것이 공공의 위해를 방지하는데 필요한 삼림을 운위함이니 방지하여야 할 공공위해의 종류에 따라 보안림에는 토사방지림, 비사방지림, 방풍림, 호해방비림, 퇴설방지림, 수원함양림, 어부림, 항행목표림, 공중위생림, 급 풍치림 등이 있는 것이다 그러나 이 최후의 풍치림이라는 것은 결코 위해방지상 필요한 것이 아니요 다만 공중의 풍치계지를 위하여 존치하는 것이니 말하자면 위해방지란 보안림 본래의 범주에서는 다소 이탈함으로 구라파 선진국가에서는 이것을 보안림에 편입하는 예가 극히 희소한 일이라고 한다 (난부일랑 산림법 참조) 그렇다면은 본건 임야는 일종의 풍치림으로서 이를 개간 대지조성 등을 위하여서는 토석 채취가 허가될 지언정 일개인의 영리와 사욕을 위하여서는 기 토석 채취가 허가될리 만무하며 상고인은 비록 이를 경찰후생협회와의 대행계약에 의하여 행한 것이라고 주장하나 우리는 해방직후 질서의 혼란에 편승하여 군경후생청년단체등의 허명에 빙자하여 사인의 권익을 침해하고 무리 방자한 행동이 비일비재였던 전례에 감하여 상고인이 토석 채취 허가를 보유한다는 점에 심심한 의혹의 염을 금치 못 할뿐 아니라 설혹 상고인이 여사한 허가를 보유한다고 하더라도 그 허가로서 본건 임야소유권의 제3취득자인 피상고인에 하등 대항할 이유가 되지 못함. 상고인은 삼림령시행규칙 제4조제5조에 의하여 상고인의 토석 채취 허가를 본건 임야소유권의 승계인인 피상고인에게까지 대항할 수 있다 하나 전진한 바와같이 국가가 일정한 임야를 보안림에 편입하여 임야소유자로 하여금 기 임야의 사용수익에 제한을 가하는 것은 지금 공공의 위해방지의 필요한도 내에 국한되는 것이요 결코 일개인의 영리사욕을 위하여 임야소유자를 침해하려는 근거가 되지 못한다는 것은 원심판결의 설시한 바와 같은 것이다 그렇다면은 삼림령 우는 동 시행규칙에 규정한 삼림, 토지 등의 소유자 혹은 점유자가 국가에 대하여서 발생한 권리의무를 운위함이요 차로서 국가가 소유자의 의사를 무시하고 제3자에게 혹 종의 특권을 부여한다는 것은 아닌 것이다 황차 본건 상고인 주장의 토석 채취 허가란 하등 특권의 부여가 아니요 다만 일반금지의 해제에 불과한 행정처분이어늘 어찌 소유자의 승인을 필요치 아니할 것일가. 차점에 관하여서는 광업법의 규정과 대비 참고하면 상고인의 논지가 하등 근거없음을 용이히 알 수 있을 것임. 상고인은「사유 보안림은 사용수익권은 제한되고 처분권만 잔유한 소유권 요소의 대부분을 결여함」 「불완전한 소유권 우는 실질적 권리가 없는 단순한 등기부상의 형식적 소유권에 불과하며 민법상 진정한 소유권이 아니라」라고 주장하나 아국 법제상에는 물권한정주의가 엄존한 이상 여사한 불완전소유권, 형식적소유권, 불진정한 소유권이라는 민주주의 대한민국 법제에서는 이를 추멱할 수 없는 것이니 결국 상고인의 소론은 이방의 특수법제를 논의한데 불과함으로 도저히 채용의 여지가 없음. 상고인은 원심판결의 가처분의 필요성에 언급하여 본건 가처분의 신청의 이유 유무의 판단에는 당사자의 주장에 대하여 권리유무를 판단치 아니하고 어찌 본건 가처분 이의사건에 있어서 동 가처분 신청의 이유 유무 동 결정의 당부당을 판단할 수 있는가 운운 (상고이유서 7점) 하였사오나 논지는 결국 가처분제도의 특질을 이해치 못하는 소론으로 전연 채용의 여지가 없음. 하고 요하면 물론 가처분제도는 본안에 추종하는 부수적 처분이다 이를 학자는 가처분제도의 부수성이라하는 것이다 그러나 가처분제도는 본안의 부수성보다는 그 보전성에 착안하여 활용되는 것이니 가처분의 부수성이란 본안권리가 일응 소명된 이상 그 집행목적을 보존하기 위하여 행하여지는 것이요 결코 본안과 동일한 결론을 내리어야 된다는 것은 아니다 모든 문제는 오직 본안에서 해결할 것이요 가처분명령만 가지고는 그 결말을 지지 못한다는 것이니 반드시 본안승소의 확신이 있어야 가처분명령이 허용된다는 것은 아니다 여기에서 결국 가처분제도의 잠정성, 가정성이 논의되는 것이다 가처분제도는 이 부수성보다는 집행목적의 보전이라는데 중대한 의의가 있는 것이니 일반이 가처분제도를 보전처분이라고 통칭하는 것도 여사한 법리에 근거를 둔 것이다 연즉 비록 부수성이 희박하다 하더라도 보전성을 필요로 하는 이상 가처분명령은 허용되어야 할 것이며 설혹 목적물에 대한 본안 권원이 확실하더라도 목적물의 멸실, 훼손, 현상변경 등의 보전의 필요가 없는한 가처분명령은 허용되지 아니하는 것이다 여기에서 이 가처분제도의 필요성과 긴급성 등이 연역되는 것이며 이 보전성에 착안한다면 「설령 상고인에게 그 주장과 여할 권리가 있다 하더라도 기권리의 유무판단은 본안소송에서 판단할 문제이고 운운」한 원심판결은 가처분제도의 본질을 가장 정확히 파악한 소론을 결국 차와 입장을 달리한 상고인의 소론은 하등이유가 없음. 연즉 1심판결이 동 법원이 직권으로 취기한 서기 1954년 민제 958호 급 동 제71호 본건 본안소송기록에 의하여 본소 원고인 본건 상고인은 그 청구취지로서 「피고는 본건 임야에 대한 토석 채취작업을 방해하지 마라」는 판결을 요구하였음에 대하여 본소 피고인 본건 피상고인은 그 반소청구취지로서 본소 원고는 「본건 임야로부터 토석 채취를 중지하고 퇴거하라」는 판결을 구하였음에 불구하고 동 판결이유로서 피고의 그 손해금 청구에 대하여 소명이 불충분하다 하여 신청인 (피상고인) 의 본건 가처분신청 중 토석 채취 작업금지의 부분만을 인가하고 토석이동 급 기타 일체작업금지 부분을 취소하였음은 전기 가처분의 부수성에 현혹하여 가처분의 보전성을 망각한 판결로서 도저히 수긍할 수 없는 판결임. 최후로 상고인은 본건 가처분을 특별사정이 있음으로 취소하여 달라 하나 민사소송법 제759조의 소위 특별사정이란 (1) 신청인측에 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전적보상을 득함으로서 종국적 목적을 달성할 수 있다는 사정과 (2) 피신청인측의 가처분으로 인하여 발생하는 손해가 보통 발생한 손해보다 현저히 과대한 손해를 피몽케 될 사정의 양사정이 병존되였을 때에만 국한되여 있다는 것, 대법원 서기 1955년 3월 31일 (일본대심원 소화 11년 11월 13일 동년 동월 17일 동 12년 3월 5일, 동 13년 2월 28일 참조) 도 명시되여 있다 그렇다면 본건 가처분결정에 있어서 판결에 ○○고등학교장인 신청인은 본건 임야로부터 채취하여 그 부지상에 교사를 신축하려 함이니 도저히 금전적 보상으로서는 그 종국적 목적을 달성키 불능할 뿐 아니라 피신청인측에서는 하등 보통 발생할 이상의 손해를 피몽함이 없을 것이어늘 차에 반한 상고인의 주장 역시 하등채용할 여지가 없는 것임. 민사소송법은 집행보전수속으로 가차압과 가처분을 분립하고 가차압에 대하여서는 일방에 이의이유의 존재 (744조이하) 사정변경 (747조 1항 전단) 우는 기 소명령 지정기간의 도과 (746조) 등을 각각 가차압 명령의 취소원인으로 하고 동시에 타방에는 하등의 이유가 있더라도 해약금공탁 (47조43조) 기타 보증공여 (745조 2항후단) 등으로 인하여 재판소는 자유로운 취소를 할 수 있다고 하였다 그러나 우 가차압취소에 관한 규정이 동법 756조에 의하여 이하 수조를 제외하고 가처분에 준용되는 것이며 그 제외되는 수조 중 동법 제759조는 특칙을 설정하여 특별한 사정이 있을 때에만 한하여 보증을 세우고 가처분의 취소를 허용하게 되였으니 결국 가처분은 그 대상이 가차압과는 상위하여 대체성이 없는 목적물에 대하여 행하여지는 것임으로 이를 취소함에는 단순한 보증급여로만 되는 것이 아니요 보증공여에 참가하여 「특별한 사정을 필요로 하는 것이며」그 「특별한 사정」이란 전시 답변이유 제6점에서 상술한 바와 같이 가처분의 목적물이 금전적 보상으로 종국적 목적을 달성할 수 있다는 것이 절대 요건일 뿐아니라 차 내외의 경우에는 오직 동법 제761조 제2항을 제외하고는 가처분이 취소되는 경우를 상상할 수 없을 것임에 불구하고 차에 반하는 상고인의 취지는 하등 이유가 없음으로 채택의 여지가 없음이라 함에 있다
심안컨대 (1) 본건 토석 채취 허가는 일방적인 행정행위자로서 6.25사변과 같은 불가항력의 경우라 할지라도 그 기간이 당연 연장되는 것이 아닐 뿐 아니라 기록에 의하면 본건 가처분은 신청인의 신청에 의하여 서기 1954년 1월 8일 서울지방법원이 본건 임야에 토석 채취작업 및 이동 기타 일체의 작업을 금지하는 가처분을 한 데 대하여 피신청인으로부터 이의를 신립한 결과 제1심에서는 우 가처분 채취작업 부분은 이를 인가하고 토석이동 (가처분당시 이미 채취한 토석의 이동을 의미) 등 작업금지를 취소하는 판결을 언도하였던 바 우 판결에 대하여 신청인은 불복공소하였으나 피신청인의 공소없이 원판결에 이른바인즉 전시 채취작업금지에 관한 제1심판결부분은 이미 확정되여 피신청인은 상고할 수 없음으로 이에 관한 논지는 이를 상고이유로 할 수 없는 것이다 그러나 계쟁물에 대한 가처분은 특정물에 관한 소유권 기타 권리에 기인한 인도 등 청구권을 실행함에 있어 장래계쟁물의 현상이 변경됨으로 인하여 청구권자체의 실행이 불능하거나 또는 실행이 극히 곤란하게 될 우려가 있는 경우에 한하여 이를 허용할 것이요 손해배상청구권과 같이 금전의 지불을 목적으로하는 채권을 보전하는 절차는 가차압방법이 있을 뿐이고 가처분을 허할 수 없음이 민사소송법 규정상 명백한 바 원판결에 의하면 신청인의 본건 채취토석의 이동을 금지하는 가처분을 신청한 이유가 피신청인이 신청인 소유임야에서 권원없이 토석을 채취하여 소유권을 침해한 불법행위로 인한 손해배상의 청구권을 보전하기 위한 데 있음이 명백한 즉 여사한 경우에 가처분을 허용할 수 없음은 이상 설시에 의하여 명백한 것이다 그러면 원판결은 우 가처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 것이며 또 임야소유자의 승낙을 얻고 그 권원에 의하여 채취한 토석의 소유권은 분리와 동시에 채취자에 귀속되는 것인 바 원심은 증인 소외 3, 동 소외 4, 동 소외 5 등의 각 증언과 당사자간의 변론은 전취지를 종합하여 신청인의 전 소유자인 소외 3이 본건 토석 채취에 관하여 피신청인의 전자인 신청인외 소외 1에게 승낙한 사실이 없다고 인정하였으나 기록에 의하면 피신청인은 소외 1이 소외 3의 승낙하에 본건 임야에 관한 토석 채취 허가를 얻은 것이고 제1심이래 주장하였을 뿐 아니라 1심증인 소외 2의 증언 중 임야의 소유자 아닌 자가 임야의 토석 채취 허가를 얻거나 기 기간을 연장하기 위하여 신청하는 데는 그 절차상 임야소유자의 승인서를 첨부하여야 함으로 본건 토석 채취 허가에도 반드시 소유자의 승인이 있을 것으로 생각한다는 취지의 증언부분이 있는 바 동 증언은 이전 허가 사무취급자의 법령상 또는 관례에 의한 사무절차의 실례에 관한 것으로 이를 특별한 이유의 근거없이 만연히 배척할 수 없는 것인 바 원심이 이에 치의함이 없이 전시증언에 의하여 특별한 이유의 설명이 없이 전 판시사실을 인정한 것은 채증법칙에 위반된 것이라 아니 할 수 없고 그리고 만일 피신청인이 우 소외 3의 승낙에 기인한 채취라면 신청인이 본건 임야에 소유권을 취득하고 그 대항요건을 완비한 서기 1953년 11월 6일 이전에 채취한 토석의 소유권은 피신청인에 귀속될 것이요 신청인의 소유라 할 수 없을 것이다 따라서 소유권에 기인한 보전처분도 이를 허용할 수 없을 것이다 그러면 원판결에는 이상의 위법이 있어 도저히 파기를 면치 못할 것임으로 본건은 이유있고 이는 다시 심리판단을 요하는 바임으로 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한 것이다
대법관 김두일(재판장) 김동현 배정현 고재호 대리판사 대리판사 대법관 김쌍봉
