[행정결정취소][집1(4)행,004]
【판시사항】
행정소송의 대상이 될 수 있는 행정처분의 성격
【판결요지】
행정소송의 대상이 될 수 있는 행정처분은 위법의 것이면 족하는 것이오 그가 행정청의 자유재량에 속하는 여부는 이를 구별할 필요가 없는 것이다.
【참조조문】 행정소송법 제1조【전 문】 【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 관재청
【피고, 상고인】 피고 2 소송대리인 변호사 박현각
【원 심】 서울고등법원
【주 문】
본건 상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고 등의 부담으로 한다.
【이 유】
피고 2 소송대리인 상고이유 제1점은 (1) 원판결은 귀속재산처리법의 취지를 오해하고 동법에 규정된 피고 관재청의 자유재량권을 무시하면서 동 피고가 동 자유재량권 내에서 행한 정당한 처분을 위법처분이라고 판단하였다. 즉 귀속재산은 정부가 관리하는 것이 원칙이되 혹은 대한민국 국민이나 법인에게 이것을 임대할 수도 있는 것이다. (귀속재산처리법 제4조제24조) 환언하면 임대여부는 전혀 소관 정부기관인 피고 관재청의 자유재량에 속하는 것이며 따라서 어떤 개인에게나 법인에게 차를 임대치 않는다고 해서 이것을 위법이라고 지칭할 수는 없는 것이다. (2) 동시에 피고인 관재청이 만일 어떤 귀속재산을 임대하려고 할 때에 있어서 기의 상대방인 임차인을 물색 결정할 시에는 동법 제29조로서 인용된 동법 제15조 소정의 소위 우선권자가 임차인후보자로서 우선 고려될 것이며 기들 중에 만일 동법 제26조에서 인용된 동법 제9조 소정의 각 결격자가 있다면 이는 제외되고 잔여 무흠결 우선권자가 상유 1인 이상이라면 피고 관재청은 기들 우선권자 중에서 자유로운 입장에서 단독 혹은 공동임차인을 선정할 재량권한을 가지는 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 기 판결이유에 있어서 「……심안하니 원고가 본소로서 주장하는 연고관계가 입증되고 피고등이 항변하는 바의 원고의 흠결사유가 입증되지 않으면 원고는 법률상 당연히 점유부분을 임차할 수 있는 지위에 있는 것임으로 피고 관재청의 본건 결정이 기 자유재량범위 내에 속하는 것이라고 할 수 없고……」라고 판시하면서 마치 귀속재산점유자는 관재청의 의사여하를 막론하고 법률상 당연히 해 점유물을 임차할 수 있는 것 같이 설시하여 피고 관재청이 가진 이에 대한 광범한 행정상의 자유재량권을 부정한 것은 귀 속재산처리법 제24조 및 이에 관련되는 동법 각 조의 취지를 오해한 위법이 있다 운함에 있다.
그러나 행정소송의 대상이 될 수 있는 행정청의 행정처분은 위법의 것이면 족한 것이요 그가 행정청의 자유재량에 속하는 여부는 이를 구별할 필요가 없음은 행정소송법 전체에 비추어 명백하다 할 것인바 본건 기록에 의하면 원고는 귀속재산처리법 제29조제15조에 의하여 선량한 연고자로서 본건 가옥 중 종래 원고의 점유부분의 임대를 받을 지위에 있음에도 불구하고 피고 관재청은 원고의 연고권을 무시하고 우시 법규에 위배하여 본건 가옥전부를 피고 2에게 임대하는 행정처분을 행하였으니 동 행정처분은 위법인 것이라 주장하여 그의 취소를 구함으로 원심은 이에 응하여 원고주장의 동 행정처분의 위법여부에 관하여 충분한 심리를 거듭한 후에 동 행정처분의 위법성을 인정한 사실이 분명하니 원심조치는 정당한 것이오 하등 위법이 없고 이와 반대의 견해를 가진 논지는 이유없다.
동 상고이유 제2점은 원판결은 행정소송법 제5조를 오해한 위법이 있다. 즉 현행 행정소송법은 소송제기전 우선 소원의 재결을 경할것을 요건으로 하는 바 여기에 소원이라고 칭하는 것은 소원법에 의한 것뿐 아니라 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한 광범한 불복의 신립 등을 포함 지칭하는 것은 동법 제2조의 명시한 바이다. 본건에 있어서는 피고 2의 진정(이 진정은 관재청에 대한 공평한 심판을 구하는 것이니 심사의 청구에 해당할 것이다)에 의하여 피고 관재청이 단기 4285년 5월 14일자 관리 제1,753호로 재결하고 이에 대한 재결서를 동월 16일 원고에게 송달수속을 완료(원고는 5월 말일경 송달받았다고 주장함)하였다. 이는 곧 행정소송의 전제로서의 소원에 대한 재결인 것이 분명하다 과연 그렇다면 원고는 행정소송법 제5조 3항에 의하여 동 재결서를 받은 날부터 1월이내에 행정소송을 제기하여야 할 것이니 송달일자에 관하여 설사 원고주장과 같다 하더라도 적어도 6월말일 이내에는 제기되어야 할 것인 데 본건 소송제기가 동년 7월 5일인 것은 일건기록상 명백한 바 이는 불변기간을 경과한 부적당한 소가 아닐 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 소를 각하치 않고 도리어 본건 소송은 동법 제5조 1항 소정기간 내에 제기된 것이니 적법한 것이라고 판시한 것은 동 법조를 오해한 위법이라고 아니할 수 없다 운함에 있다.
그러나 기록에 의하면 원고는 피고 관재청이 단기 4285년 5월 14일자 관리 제1,753호로서 소론 재결명의로 행한 행정결정(갑 제3호 게기재결)을 본건 행정소송의 대상으로 하고 이를 표준으로 하여 행정소송법 제5조 제1항 소정 3월기한 내인 동년 7월5일에 본건 소송을 제기하였고 기 전에 적법히 귀속재산소청심의회에 소청을 제기한 사실을 인정할 수 있고 원판결에 의하면 다소간 불명확한 점은 있으나 원심 역 동일취지로서 본건 소송을 적법한 것으로 인정한 취지를 간취할 수 있다.
논지는 결국 우시 행정결정이 본건 소송의 대상이 아니오 마치 행정소송법 제5조 제3항 소정의 재결에 해당한 것 같이 오해한 데서 나온 것으로서 기 자체로서 이유없다.
동 상고이유 제3점은 원판결은 채증법칙에 위배하여 나아가서 사실을 오인한 위법이 있다. 즉 원판결은 기 이유에 있어서 「……원고가 본건 건물에 대한 변형 및 유상전대를 하였다는 점은 이에 부합하는 듯하는 을 제1의 1 및 동 제2, 3, 4호증의 기재내용 및 증인 소외 1의 공술부분은 공문서이므로 기 진정성립이 추정되는 갑 제1,2호증의 기재내용 당원의 검증결과 및 증인 소외 2의 공술부분에 의하여 문득 이를 취신키 난하고 갑 제3호증 및 을 제1호증의 2는 이 점에 대한 증거자료가 되지 못하고 타에 이를 입증할 만한 하등의 증거가 없다……」고 판시하면서 원고의 본건 건물에 대한 변형 내지 전대 등 결격사유의 존재를 부정하였다. 그러나 이것은 채증상 원심의 자유재량권을 초월한 것일 뿐 아니라 증거력없는 것을 판단의 자료로 한 불법이 있다. 즉 피고 관재청은 본건 계쟁건물에 대한 소원사건을 심리함에 있어서 관재청 소청과원인 증인 소외 1 외 1명에게 사실조사를 하명하였던 바 동인등은 상사의 명에 의하여 공무원으로서 누차 현장에 출장하여 조사를 필한 후 을 제1호증의 1,2 동 제2,3,4호증 등 각 서면으로서 기 사실조사결과를 관재청장에게 보고하였음으로 피고 관재청은 이에 기인하여 갑 제3호증과 같은 재결을 하게된 것이다.(증인 소외 1의 공술참조) 따라서 을 제1 내지 4호증은 공무원이 직무상 작성된 것일 뿐 아니라 기 중 을 제2,3호증은 원고가 그 성립을 인정하는 바이며(이에 대하여 반증이 허용될 수 없고 오직 기재내용이 실질적 증거력을 가질 것이다) 을 제1호증의 1 및 동 제4호증은 증인 소외 1의 공술로서 진정하게 작성된 것이 또한 인정되는 것이다. 이에 전시 을 각 호증의 내용을 검토하면 (1) 을 제2호증은 「원고가 ○씨(소외 3을 칭함)로부터 6만원을 받은 사실 및 우 6만원은 ○씨 주택을 수리한 것이 아니고 원고자신의 주거방을 수리하는데 충당하였다는 사실을」원고자신이 확인한 것이며 (2) 을 제3호증에도 「○씨에게 전대하고 월세 16만원 영수한 사실」을 원고의 처가 확인하는 동시 증인 소외 2가 입회하였으며 (3) 제4호증에도 역시 우 을 제2,3호 각증 기재사실에 부합되는 사실을 소외 3의 처 △씨가 확인하였다. (4)이상과 같은 사실조사에 의거하여 조사관이든 소외 1은 을 제1호증과 같이 원고가 유상전대한 사실 및 현장조사의 결과 구조변경한 사실을 조사 보고하고 조사당시의 현존 점유자를 원고와 피고 2 외 소외 3, 소외 4 등등 4세대인 것을 확인 보고하였던 것이다. (5)이상의 자료를 근거로하여 갑 제3호증과 같은 재결을 내리게 된 것은 가장 타당하였던 것이다. 그런데 원심은 이러한 확실한 증거력을 가진 피고의 모든 증거를 하등의 근거없이 막연히 갑 제1,2호증 및 검증결과 증인 소외 2의 공술등에 의하여 이를 부정한다고 설시하였다. 과연 그렇다면 이들 갑 제1,2호증 및 검증결과 증인 소외 2의 공술등은 어떠한 내용을 가진 것인가? 이에 이들 증거를 검토하면 (1)갑 제1,2호증은 동회장의 증명문서이나 이는 공무원이 직무상 작성한 문서가 아닌 까닭에 공문서가 아니다.(그렇다면 성립이 인정되지 않는 이상 증거력이 없다) 일보를 양보하여 설사 이것을 공문서라고 가정한다 하더라도 갑 제1호증은 본소에 관하여 하등의 의의가 없으며 동 제2호증은 다음 이유로서 기 기재내용은 믿을 수 없는 것이라고 사료된다. 즉 첫째로 단기 4285년 3월 20일 작성된 을 제3호증의 기재내용에는 ○씨에게 전대한 사실이 원고의 처로부터 확인되는 동시 증인 소외 2(원고의 동서)역시 이 사실을 시인하면서 동 서면에 입회인으로 기명날인 하였던 것인 데 기 후 본건 소송이 제기되어 우 ○씨의 불거주를 고의로 날조하려고 기도하면서 갑 제2호증인 증명원을 동회에 제출함에 있어서 전시 소외 2가 조반장으로서 이에 경유인을 날인하였으니(갑 제2호증 우측하부 인영 참조) 이것은 을 제3호증과 대비할 때 허위인 것이 명확하며 이러한 조반장의 허위경유인을 믿고 작성된 갑 제2호증의 동회장의 증명도 역시 하등의 신빙력이 없을 것이다. 둘째로 현실에 있어서 동회 동적부에 등록하지 않고 거주하는 주민이 허다한데(화폐개혁시 부산시 무적동민이 약5만세대라고 소외 5국장이 언명) 막연한 갑 제2호증과 같은 증명문서는 하등의 증거력이 없을 것이다. 즉 동적부에 기재된 경우에 있어서 그 사실을 증명할 수 있으며 동적부에 없다고 해서 불거주한다고 단언할 수 없는 것이다. (2)검증결과 검증조서에 의하면 「시일이 경과된 관계로 과거의 구조변경상황을 알 수 없다」는 취지이 니 이로서 을 제1호증에 기재된 사실을 번복할 수 없는 것은 췌언할 필요가 없다. (3)증인 소외 2의 신문조서는 형식상 기록 55정 이하에 편철되어 있다.(이 조서만으로는 어느날 어떠한 장소에서 어떻게 구성된 재판소에서 신문되었다는 것을 알 수 없다) 그러나 그를 증인으로서 신문하였다는 형적은 11월4일 구두변론조서에도 없다. 구두변론의 방식에 관한 규정의 준수는 오직 구두변론조서로서만이 이것을 증할 수 있음으로 동 조서에 증인으로 신문하였다는 기재가 없는 이상 형식상 존재하는 전시 증인신문조서는 채증자료가 되지못할 것이다. 동 소외 2에게 대하여서는 기록 82정이하에 다시 증인신문조서가 있지만 여기에서는 선서를 시키지 않았다. 동 조서에 의하면 전회의 선서를 인용한다고 하였지만 전회에 적합한 증인신문이 없는 이상 역시 인용될 선서도 없을 것이다. 결국 소외 6의 공술이라는 것은 소송상 존재치 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 동 소외 2의 공술에 의하여 전시 피고등의 증거를 모조리 배격한 것은 중대한 무리가 아닐 수 없다. 설령 일보를 양하여 현실에 있어 증인 소외 2의 신문이 있고 서상과 같은 오류는 조서작성자의 과오에 돌린다 하더라도 동 증인은 원고의 동서라는 점(기록56정 이면) 및 그 보다도 전에 을 제3호증에 입회인으로서 기명날인함으로서 증인신문시의 공술과 반대되는 사실을 기히 표명하고 있는 점 또한 동 을 제3호증을 동 제2호증과 아울러 원고가 인정하고 있는 점 등으로 고찰할때 증인 소외 2의 공술은 실질면에 있어서도 취신될 수 없는 것이다. 서상설시한 바와 같이 갑 제1,2호증 및 검증의 결과 증인 소외 2의 공술부분으로 을 제1 내지 4호증 및 증인 소외 1의 공술을 부정하려는 것은 결국 원고가 다투지 않고 시인하는 을 호증에 대하여 불법하게 반증을 허용하는 것이고 이는 주객이 전도되어 마치 계란으로 반석을 타파하려는 듯한감을 주며 결과에 있어서는 원고의 동서인 소외 2 일개인으로 하여금 혹은 구두의 진술로 혹은 서면으로서 본건 소송을 좌우케하는 지위를 차지하게 하였으니 이는 곧 원심의 자유채증의 한도를 이탈한 채증법칙의 위법이며 나아가서는 사실을 오인하였다고 하지 않을 수 없다 운함에 있다.
그러나 일건기록과 원판결에 의하면 소론 을 호증 중 을 제1호증의 1은 공문서임으로 기 진정성립을 인정할 수 있고 을 제 2,3 각 호증은 기 성립에 관하여 당사자간 다툼이 없음으로 이에 의하여 기 성립을 인정할수 있음으로 원심은 이러한 이유로서 이상 을 호증의 성립을 인정한 후에 기 직권에 의하여 을 제4호증과 더불어 기 기재내용을 부정함과 동시에 증인 소외 1의 증언을 배척하였고 소론 갑 제1,2 각 호증은 피고가 부지로서 기 성립을 항쟁하나 공문서라 볼 수 있음으로 원심은 이에 의하여 기 성립을 인정한 후에 차역 기 직권에 의하여 기 기재내용을 취신함과 동시에 검증의 결과를 취택한 것이 분명하다. 이와 같이 원심이 기 직권에 의하여 증거를 공정히 판단하여 자유심증에 비추어 취사선택한 이상 차를 지적하여 위법이라 할 수 없다. 단시 원고가 을 제2,3 각 호증의 성립을 인정하였으니 만일 동 호증이 소위 처분문서에 속한 것이라 볼 수 있다면 원칙적으로 반증이 허용되지 않는다고 할 수 있으나 동 호증이 그러한 성질의 문서가 아니고 소위 보고문서에 속한 것이라 볼 수 있음은 동 호증자체에 비추어 명백하니 법원은 그 직권에 의하여 기 실질적 증거력을 배척할 수 있을 것임으로 원심은 전시와 같이 동 호증의 기재내용을 배척한 것이니 정당하다 않을 수 없다. 소론 증인 소외 2의 증언은 기 신문에 관한 절차에 소론과 같은 위법이 있고 또 그러한 관계상 적법한 증거로 볼 수 없으니 이를 판단자료에 공여할 수 없음은 논지와 같으나 원심의 인용증거중 동 증인의 증언을 제외하고 기외 증거 즉 갑 제1,2 각 호증 기재내용과 검증의 결과만으로서도 원심조치와 같이 을 제1호증의 1 및 을 제2,3,4 각 호증 기재내용과 증인 소외 1 증언을 배척할 수 있음을 인정할 수 있으니 동 위법은 원판결 결과에 하등 영향을 미치지 않았다고 볼 수 있음으로 이로서 원판결을 파기할 필요는 없을 것이다. 차점 논지는 결국 독자적견지에서 원심의 직권당행에 속한 사항을 공격함에 귀착되는 것으로서 이유 없다.
동 상고이유 판결은 심리부진의 위법이 있다. 즉 원판결은 원고가 본건 건물에 대한 변형 및 유상전대를 한 사실을 부인하면서 계속하여 기 이유에 있어서「……그렇다면 본건 건물에 대하여 원고는 피고 2와 공히 각기 점유부분에 대하여 합법적인 연고관계를 가지고 있고 따라서 기 점유부분에 대하여 임차인이 될 수 없음에도 불구하고 피고 관재청은 피고 2에 대하여 원고 점유부분까지 합하여 본건 건물전부를 임대하였음으로 이는 위법한 처분이라……」고 설시하면서 경히 이여의 점을 심리구명치 않고 피고 관재청의 재결을 위법이라는 결론을 내리고 말았다. 그러나 귀속재산처리법 제9조 제5호 소정의 결격사유라는 것은 단지 유상전대만을 의미하는 것이 아니고 이와 아울러 「허가없이 전대한 자」도 포함 되는것이며(동시행령 제7조 참조) 원고자신도 소외 7 혹은 소외 8 등에 무허가 전대하였다는 사실을 자인하는 바 원심은 이에 대하여도 그의 결격조건 해당여부를 심리판단하여야 할 것이다. 그 뿐 아니라 원고가「임차인될 수 있는 연고자」라면 그가 과연 귀속재산처리법 제15조에 소정된「합법적이며 사상이 온건하고 운영능력있는 선량한」연고자라는 것을 심리하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 모든 점에 대하여 원심은 하등의 심리가 없이 단지 구조변경과 유상전대만을 부인함으로서 막연히 원고의 임차인 자격을 시인한 것은 심리부진이 아닐 수 없다 운함에 있다.
그러나 원판결 및 기록에 의하면 피고등의 주장사실 요지는「원고는 본건 가옥반분을 해방직후부터 점유사용하여 오던중 그 일부를 소외 3에게 유상전대하였으며 또 일부를 고의로 변형하였으므로 피고 관재청은 이로서 원고를 귀속재산처리법 제15조 소정의 선량한 연고자에 해당치 않는다 인정하고 또 동법 제26조제9조에 의하여 귀속재산임차인 될 자격을 상실한 자로 인정하여 원고 점유부분을 피고 2에게 동인 점유부분과 합하여 임대하였다」 운함에 있고 이에 대하여 원고는 이상 피고 등 주장 중 소외 3에 대한 유상전대의 사실과 가옥고의 변형의 사실을 극력 부인하고 단시 기 관계사정으로서 원고의 종래 점유거주부분 중 2층방에 일시 소외 피난민 소외 8(소론 소외 7은 일건 기록에 비추어 소외 8의 가족임을 규지할 수 있다)를 무상입주케 하여 동거함과 동시에 동인의 요청에 의하여 수리비 700환을 받어동인 거주방을 수리하여 준 사실이 있다는 요지를 진술하였을 뿐이오 동인에게 전대한 사실이 있다는 요지를 진술한 바 없고 피고 등도 원고가 동인 또는 소외 7에게 전대한 사실을 전연 주장한 바 없음으로 원심은 원판결이유와 같이 적법히 증거에 의하여 피고 등 주장의 유상전대의 사실 및 고의변형의 사실을 부정한 후에 「원고를 본건 가옥중 원고 점유부분에 대한 선량한 관리자」로 확정한 사실을 충분히 간취할 수 있다. 그렇다면 소론 소외 7 또는 소외 8에 대한 원고의 무허가 전대사실의 주장은 결국 피고등이 원심에서 주장치 않은 사실을 상고심에 와서 새로히 주장함에 귀착된 것으로 볼수 있는 바 이와 같이 신 사실주장을 내용으로 하는 차점 논지는 부적법한 상고이유로서 채용할 수 없다. 피고 관재청 대표자 상고이유는 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으며 따라서 사실인정에 오인이 있다. 즉 원고가 불법 유상전대한 사실은 을 제2호증(원고의 확인증) 을 제3호증(원고의 처 소외 9의 확인증) 을 제4호증(소외 3의 처 △씨의 확인증)으로 기 증명이 충분함에도 불구하고 사실에 부합치 않은 갑 제1,2호증이 형식상 공문서라는 점에만 치중하여 직접 관계자들의 전기 을 각 호증의 기재내용을 취신치 않을 뿐만 아니라 원고의 친근자이며 원고가 성립을 인정한 을 제3호증의 입회인인 증인 소외 2가 본건의 증인으로서 을 제3호증의 내용과 반대되는 증언을 막연히 취신하여 원고의 부정유상전대를 인정치 않고 원고가 합법적인 연고자로 인정하고 원고주장사실을 용인한 원심판결은 채증법칙에 위배가 있으매 따라서 사실인정에 오인이 있다고 사료한다 운함에 있다.
그러나 논지 중 소론 증인 소외 2의 증언에 관한 부분은 전시상 피고 2 소송대리인 상고이유 제3점에 대한 판결이유 중 동 증인의 증언에 관한 부분에 비추어 고찰하면 기 이유없음을 추찰할 수 있을 것이오 기여의 부분은 결국 원심의 직권사항에 속한 증거의 취사선택을 비난함에 불과한 것으로서 기 자체로 이유없다 이상 이유에 의하여 피고등 상고는 이유없으므로 기각함이 가하다 인정하고 소송비용부담에 관하여는 민사소송법 제89조제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김동현 김세완 김갑수 조용순
