[익명조합계약존재확인,물품인도손해배상][집1(3)민,025]
【판시사항】
구두변론조서기재의 현저한 오류와 그 효력
【판례요지】
소송취하의 의사표시가 당초에 존재치 않음에도 불구하고 구두변론조서에 하등 근거없이 구두취하된 듯이 오기된 것이 현저한 때에는 취하의 효력은 전연 발생치 않는 것이다.
【참조조문】 민사소송법 제236조 제1항, 제236조 제3항【전 문】 【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 피고 소송대리인 변호사 이우익
【원심판결】 대구고등법원 1952. 5. 28 선고 52민공55 판결
【주 문】
원판결을 파훼한다.
본건을 대구고등법원에 환송한다.
【이 유】
피고 대리인 이우익 상고이유 제1점은 민사소송에 있어 소송의 목적물은 반드시 일정하여야 할 것이다. 그러므로 2개이상의 목적물을 체차적으로 청구함에는 그 청구의 기초가 동일하거나 공통되어야 할 것인 바 본건에 있어서는 원고는 제1심에서 제1차로 조합계약의 존재확인 및 이익금의 지불을 청구하고 제2차로 만일 제1차의 청구가 이유없을 경우에는 본건 가옥 및 기계기구 일체를 원고에게 인도하고 단기 4279년 9월 26일 이후의 손해료의 지불을 청구함에 있음. 그리고 그 청구의 원인으로서는 제1차청구에 있어서는 조합계약의 존속을 주장하고 제2차 청구에 있어서는 소유권을 주장한 것이 일건기록에 징하여 명백한 바이다. 이와같이 2개의 청구 중 1은 조합계약의 존재를 원인으로 하는 채권적 청구됨에 반하여 타 1은 소유권을 원인으로 하는 물권적 청구됨으로서 양자가 그 성질을 전연히 달리할 뿐 아니라 그 청구의 기초에 있어서도 하등 공통성 또는 견련성을 발견할 수 없으므로 전기 원고의 제1심에서의 청구는 소위 소의 예비적 병합이라고 하여 인용키 불능할 것이다. 즉 소의 예비적 병합에 있어서는 그 체차적 청구의 기초는 항상 반드시 동일하거나 공통됨을 필요로 하는 까닭이다. 과연 그렇다면 원고는 제1심에서 전기 두개의 목적물중 하자를 확정적으로 청구하는 것인가를 요해키 난하는 동시에 동 청구의 목적물은 결국 확정되지 않는 것으로 인정하는 수 밖에 없으며 따라서 이와 같이 목적물의 일정을 흠결한 원고의 본건 소는 부적법으로 하여 당연히 각하되어야 함에 불구하고 제1심 판결은 차를 소의 예비적 병합으로 해석하고 피고의 방소항변을 배척하고 원고의 전기 제2차적 청구를 인용한 것은 도저히 위법됨을 난면할 것이다. 이와 같이 소의 적법여부는 직권조사 사항에 속함으로서 원심은 당연히 제1심 판결을 취소할 것임에 불구하고 차를 간과하여 원고의 본건 가옥 및 물품에 대한 인도청구를 조합해산이라는 신원인을 기초로 하여 원고의 동 청구를 인용한 것은 소의 적부심사에 관한 민사소송법의 규정을 적용치 아니한 위법이 있다고 사료한다 운함에 있다.
위선 직권으로서 본건 소송존속의 적법여부에 관하여 심안컨대 원심 제1회(단기 4285년 4월 30일)구두변론조서에 의하면 동 조서기재 중에 원고대리인은 청구취지 중 「피고는 피고의 경영한 청도군 (지명 생략) 소재 ○○양조장 영업에 관한 원피고간의 조합계약이 존재함을 확인하고 아울러 원고에게 미불이익배당금 300만 원을 지불할사」 및 「피고는 원고에게 별지목록기재의 건물급 양조도구를 인도하고 단기 4279년 9월26일부터 우 인도완료시까지 매일 금 2만원의 손해임료를 지불할 사」 부분은 취하하겠다 진술하고 피고대리인은 원고대리인의 우 취하에 동의하였다 기재되어 있음이 명백하니 이에 의하면 일견 본건 소송은 전부 취하되었다 볼수 있다. 그러나 다시 기록에 의하여 동 조서기재부분의 전후문사및 동 조서전체의 각 취지 더욱이 동 구두변론에서 제출 또는 신청된 갑 제1.2호증 및 증인신청의 각 취지와 원고대리인이 제출한 동년 5월2일자 청구취지정정서 및 동일자원심 제2회 구두변론조서의 각 기재내용과 원심에서의 구두변론 및 증거조사의 각 취지와 1.2심 판결등을 종합하여 이를 검토하여 보면 전시 조서기재 중 「본건 건물 및 양조도구 인도청구부분의 취하에 관한 기재」는 현저한 오기라 보는 것이 진실에 부합된다 할 것이다. 다시 상론하자면 (1) 전시 조서기재와 같이 사실상 원고대리인이 소송을 취하하였다면 본건 소송은 전부가 취하되어 이와 동시에 소송절차가 종료되어야 할 것인데도 불구하고 동 조서 타부분 기재에 의하면 법원 및 원피고는 동 구두변론에서 본건 소소중 「본건 건물의 명도와 양조도구 인도청구에 관한 부분」은 취하되지 않고 의연 존속되어 있음을 전제로 하여 구두변론을 이에 집중시키어 동 부분에 관한 각기 주장사실을 입증하기 위하여 원고대리인은 갑 제1.2호증을 제출하며 증인 소외 1, 소외 2를 신청하고 피고대리인은 증인 소외 3, 소외 4를 신청하고 이에 대하여 원심은 이상 원피고 신청증인을 전부 환문하기로 결정하였음이 명백하고 또 동 조서중 전시 기재 자체에 의하더라도 원고의 청구취지중에 모종의 일부분에 관한 소송은 잔존되고 기여부분에 관한 소송만을 취하하는 취지의 기재임을 추찰할 수 있으며 (2)원고대리인은 동년 5월 12일에 종전의 청구중 본건 건물 및 양조도구 인도청구부분만은 계속 유지하는 취지의 전시 청구취지 정정서를 제출하고 동일원심 제2회 구두변론에서 동 서면에 의하여 동 사실을 진술주장하였음이 동 서면 및 동 조서에 의하여 분명하며 (3)전시 갑 제1.2호증 내용 및 전시 증인신청의 각 증인에 대한 신문사항과 기 중 신문된 각 증인에 대한 신문조서등에 의하면 그는 모두 본건 건물 및 양조도구 인도청구부분에 관한 입증 또는 증거조사에 관한 것임을 간취할 수 있고 (4)원판결에 의하면 원심은 이상 수집된 각 급의 자료를 기초로 하여 전시청구취지에 따라 본건 건물 및 양조도구 인도청구의 원고청구를 인용하였음이 명백하고 (5)제1심 판결 및 기록에 의하면 원고는 원래 본건 소송에서 (1)본건 양조영업에 관한 원피고간의 조합계약존재의 확인 (2)이익배당금지불, 그 순위적 청구로서 (3)본건 건물 및 양조도구인도 (4)손해임료 지불의 각 청구를 소구하여 오던바 1심에서 원고는(1)(2)(4)부분은 패소되고 (3)부분만 승소되었으나 이 패소부분에 대하여 공소를 신립치 않고 피고만 그의 패소부분에 대하여 공소신립한 사실이 명백하니 타의 특별한 사정이 보이지 않은 본건에 있어서는 원고는 종래의 소구관계사실을 정리하기 위하여 1심판결취지에 따라 전시 (1)(2)(4)부분에 관한 소송만은 취하할 필요가있다 볼 수 있으나 종래의 청구전부에 관한 소송을 취하한 필요즉 동 (3)부분에 관한 소송까지도 취하할 필요는 조금도 없음을 추인할 수있다. 이상 사실을 종합고찰하면 원고는 원심 제1회 구두변론에서 전시 (1)(2)(4)부분에 관한 소송만을 취하하였고 (3)부분에 관한 소송은 전연 취하의 의사를 표시한 사실이 없음에도 불구하고 입회서기의 착오로 인하여 동 구두변론에서 동 의사표시가 있었던 듯이 오기된 것이 현저함을 충분히 인정할 수있다. 소송취하행위는 일종의 소송행위다. 만일 동 행위의 형태만이라도 있었다면 일정한 원인과 방식이 있지 않으면 그 행위를 취소 또는 철회치 못할 것이요 한편 구두변론조서는 엄격한 방식하에서 법원서기에 의하여 작성되고 재판장에 의하여 인증된 공정증서이니 동 조서에 기재된 사항에 관하여는 타의증거에 비하여 강대한 증명력을 가지고 있으나 본건 전시 (3)부분에 있어서와 같이 소송취하행위가 당초에 그 형태조차 존재치 않는데도 불구하고 구두변론조서에 하등 근거없이 구두취하된 듯이 오기된 것이 현저할 뿐 아니라 법원 및 당사자도 취하없음을 전제로하여 소송을 진행하여 심리판결한 것이 명백한 이상 동 기재부분은 효력이 없다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 그러므로 본건 건물 및 양조도구 인도청구부분에 관한 소송은 의연 적법히 존속된 것이요 이에 의거하여 심판된 원판결은 그 범위내에서는 적법하다.
다음에 소론 본건 소송의 적법여부에 관한 점을 심안컨대 일건기록에 의하면 피고가 1심에서 논지와 같은 형식적 항변을 제출하여 항쟁한 사실은 명백하나 전항에서 기히 설명한 바와 같이 원고는 종전 청구 즉 「조합계약존재 확인 및 이익배당금 청구와 그 순위적 청구로 본건 건물 양조도구 인도 및 손해임료청구」중 1심에서「본건 건물 및 양조도구 인도청구」부분만 승소되고 기여부분은 패소되었으므로 원심에서 와서 동 승소부분만 그 소송을 계속 유지하고 패소부분의 소송은 취하하여 본건 소송의 목적물은 결국 동 승소부분에 국한 확정된 결과 설혹 당초의 본건 소송에 논지와 같은 위법이 있었다 하더라도 우 취하와 동시에 그 위법성은 자연제거되었다 볼 수 있고 따라서 전시 형식적 항변도 그 목적을 상실하여 그 존재의 필요가 자연소멸되였다 볼 수 있으므로 원심은 이에 대하여 판단을 가하지 않고 바로 본안에 관하여 심리판단할 수 있을 것이요 이를 지적하여 위법이라 할 수 없을 것이다. 논지는 결국 독자적 견해에서 나온 것이요 이유없다.
동 상고이유 제2점은 본건 가옥 및 물품은 원고 급 피고 선대 소외 5가 공동하여 양조업을 경영하기 위하여 동양인이 동액의 금액을 출자하여 매수한 사실은 원판결이 인정한 바인 즉 우 물건은 소위 조합원의 출자로서 당연히 원고 및 소외 5의 공유에 속할 것이며 그 소유명의를 조합원 1인의 단독명의로 함으로 말미암아 공유관계에 하등의 소장이 없을 것이다. 원판결은 그 이유에 있어 본건 양조허가명의가 소외 5 단독명의로 되었다는 사유에 의하여 원고와 소외 5간에 분쟁이 야기되어 그 타협안으로 소외 5는 본건 가옥 급 별지목록기재물품에 대한 소유권을 원고의 단독소유명의로 함을 인정하고 원고는 동 소외인에게 양조허가명의를 동 소외인 단독으로 함을 용인하였다는 사실을 인정하였으나 그 거시한 증거로서는 단지 소외 5는 양조허가가 자기명의로 된 것은 수속상 편의에 기인한 데에 불과하고 원고의 의아를 피하기 위하여 본건 가옥을 원고단독명의로 할 것을 승인한 사실만을 인정할 수 있을 뿐이고 동 가옥 급 물품을 원고 단독소유할 것을 확인하였다는 사실은 도저히 인정키 불능함. 따라서 원판결은 결국 허무한 증거에 의하여 사실을 확정한 위법이 있을 뿐 아니라 원고의 단독소유로 확인하였다고 가정하더라도 원고와 소외 5간의 조합계약이 해제되지 아니한 이상 본건 가옥 급 물품과 소외 5의 양조허가 명의는 원고 급 소외 5의 각자 출자로 하여 제출된 조합재산으로 인정하여야 할 것이며 따라서 우 물건과 양조명의는 의연히 양인의 공동소유에 속한 것으로 인정치 아니하면 아니될 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 원고는 우 단독소유에 귀한 본건 가옥급 물품의 사용권을 제공하고 피고(소외 5의 오기인듯)는 양조허가명의를 제공하여 공동으로 경영하기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 라고 설시하였으나 본건 가옥 급 물품과 양조허가명의는 당초부터 원고 급 소외 5의 지분균일한 공유에 속한 조합재산인 것은 당사자간에 이론이 없는 것인바 양조허가가 소외 5의 단독명의로 된 것에 관하여 원고의 의심을 제거키 위하여 교환적으로 전기 가옥 등 물건의 소유명의를 원고단독명의로 할 것을 쌍방이 합의한 것에 불과함인즉 특별한 사정이 없는이상 소외 5만이 양조허가명의를 무조건으로 제공하고 원고는 본건 가옥 급 물품의 소유권을 유보하고 특히 그 사용만을 제공하여 양조업의 공동경영으로 인하여 생하는 이익을 종전과 같이 균분함과 같은 약정을 하였다고는 도저히 수긍키 난할 뿐아니라 원판결이 인용한 각 갑호증 및 각 증인의 증언을 아무리 종합고사 하더라도 소위 사용권만을 본건 양조동업의 출자로서 제출하였다는 사실을 인정할 수 없음.
결국 원판결은 차점에 있어서도 증거에 기인치 않고 사실을 확정한 위법이 있다 운함에 있고 동 상고이유 제3점은 본건에 있어 피고는 제1심 이래 원심에 이르기까지 본건 조합사업에 관하여 원고는 소요의 출자를 하지 않고 영업개시후 67개월을 경과한 단기 4279년 9월 5일 조합을 탈퇴할 것을 요청하였음으로 피고선대 소외 5는 차를 승낙하고 원고의 출자부분을 상환하기로 하였으나 조합재산의 평가미결정으로 인하여 상환이 지연되고 있을 뿐이라고 주장하였는바 성립에 쟁이없는 을 제1호증인 원고의 전소 소장기재사실 제2항에 의함에 단기 4282년 9월 5일 원고와 소외 5는 협의한 결과 운운 동 소외인은 양조업을 독영하기로 하고 분리해약하였다는 사실을 원고가 전소에서 이미 진술한 바이다. 즉차에 의하면 원고는 본건 조합을 임의 탈퇴하고 피고선대 소외 5가 단독으로 양조업을 경영하기로 합의한 사실을 명인할 수 있으며 따라서 피고선대의 사망에 의하여 조합이 해산되었다는 원고의 본소에서의 주장은 도저히 인용될 여지가 없음. 과연이면 원고는 이 종목에 대하여 탈퇴조합원으로서 금전으로서하는 지분의 불려를 청구할 권리가 있을 뿐이고 본건 가옥 급 물품의 인도를 청구할 수 없을 것이다. 그럼에 불구하고 원판결은 전기 을 제1호증의 존재를 간과하고 만연 조합의 해산에 관하여 당사자간에 쟁이없다는 전제하에서 기 해산의 사유가 원고의 임의탈퇴에 기인한 것인가 혹은 소외 5의 사망에 기인한 것인가를 택일적으로 확정치않고 해산을 원인으로하는 원고의 본건 물건인도청구는 정당하다고 하여 차를 인용하고 피고의 전기 주장을 배척한 것은 중요증거의 판단을 유탈한 위법 (3) 또는 이유불비의 위법 (4)이 있다 운함에 있고 동 상고이유 제4점은 전항 논술한 바와 같이 원판결은 본건 가옥 급 물품은 조합이 해산된 이상 원고에게 인도하여야 할 것 같이 인정한 것은 동 물건은 조합재산이 아니고 원고가 출자로 제공한 것은 사용권만이라는 인정에 기인한 것으로 사료되나 그러하나 가령 사용권만이 출자로서 제공되었다 하더라도 그 사용권도 또한 소외 5와의 공유에 속할 것은 다언을 불사할 것이다. 그러함으로 피고주장과 같이 원고가 소외 5 생존중인 단기 4279년 9월 5일 임의탈퇴하였다면 소외 5는 원고에 대하여 동 사용권에 대한 원고의 지분을 금전으로서 불려하면 될 것이며 동 물건의 사용폐지하고 원고에게 인도할 의무는 없을 것이다. 적어도 원고는 소외 5에 대하여 해 사용권에 대한 동인의 지분을 상환하지 아니한 한 동 물건의 인도를 청구할 수 없을 것이며 원고 주장과 같이 소외 5 사망당시까지 양조업을 계속하고 동인의 사망에 인하여 조합이 해산되었다면 원고는 당연히 청산에 의하여 손익의 계산을 명백히한 후 조합재산에 대한 소외 5의 지분의 할합을 그 상속인 피고에게 불려한 후가 아니면 본건 가옥 급 물품의 인도를 청구할 수 없을 것이다. 하자 오하면 동 물건의 사용권도 조합재산을 구성한 것임으로 소외 5는 그 사용권에 대하여 지분을 가지고 있는 까닭이다. 그럼에 불구하고 원판결은 조합이 해산된 이상 본건 가옥 급 물품은 청산을 부대하고 즉시 그 인도를 청구할 권리가 있는 것같이 인정한 것은 법률을 부당히 적용한 위법 또는 이유불비의 위법이 있다 운함에 있다.
심안하니 원판결과 일건 기록에 의하면 원심은 갑 제1.2호증 기재내용과 증인 소외 2, 소외 6, 소외 7 등의 각 증언에 의하여 원고주장 사실중 「종전에 원고 및 피고선대 소외 5의 공유에 속한 원고 주장의 본건 건물 및 양조도구가 동인등의 계약에 의거하여 원고단독소유에 귀속되었다」는 사실을 인정하였으나 다시 동 증거내용을 검토하면 동 증거만으로서는 동 물건소유명의를 원고단독명의로 하기로 계약한 사실만은 인정할 수 있으나 동 물건에 대한 우시 소외 5의 소유권지분은 소멸되고 동 물건이 원고 단독소유에 전속되었다는 사실까지는 인정하기에 부족하다 할 것인데도 불구하고 원심은 전시와 같이 판정하였으니 원판결은 결국 허무의 증거에 의하여 계쟁사실을 인정한 위법의 판결로서 도저히 차점에서 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 타의 논점에 대하여 논급함을 생략하고 다시 심리하기 위하여 사건을 원심에 환송함이 적당하다 인정하여 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 김병로(재판장) 김찬영 백한성 김두일 김동현
