서울고등법원 2023. 9. 13. 선고 2023노43 판결

[상관명예훼손][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【군 검 사】 주석민(기소), 서지현(공판) 【변 호 인】 법무법인 도울 담당변호사 신승희 【원심판결】 중앙지역군사법원 2022. 12. 20. 선고 2022고41 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인(사실오인, 법리오해, 양형부당) 1) 사실오인 피고인이 게시한 공소사실 기재 댓글은 구체적인 사실의 적시가 아니라 주관적 견해나 의견을 표명한 것으로 볼 수 있다. 2) 법리오해 이 사건 댓글은 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 형법 제310조에 따라 위법성이 조각되어 죄가 되지 않는다. 3) 양형부당 원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 군검사(양형부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 이 사건 공소사실 피고인은 2022. 3. 15. 12:39경 공소외 1 기자가 작성하여 경향신문 인터넷 게시판에 게시한 「“안장 마친 영국군 유해, ○○○이 ‘다른 국적 가능성’ 묵살”」이라는 제목의 기사 댓글 게시판에 국방부유해발굴감식단 △△△인 피해자 공소외 2를 지칭하며 “제보자 B씨로 추정되는 인물은 해당 사안의 □□□으로서 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있습니다.”라는 댓글을 게시함으로써 공연히 사실을 적시하여 상관인 피해자 공소외 2의 명예를 훼손하였다. 3. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단 가. 기초사실 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2019. 8. 1. 전문군무경력관으로 임관하여 2019. 8. 1.부터 2019. 12. 31.까지 국방부유해발굴감식단 ◇◇◇로, 2020. 1. 1.부터 ☆☆☆으로 근무하였다. 2) 피해자는 2019. 1. 1.부터 2019. 2. 28.까지 국방부유해발굴감식단 ◇◇장, 2019. 3. 1.부터 2019. 12. 31.까지 ◇◇ ▽▽, 2020. 1. 1.부터 2020. 5. 31.까지 ◇◇ ◎◎장, 2020. 6. 1.부터 2022. 6. 22.까지 △△△로 근무하였다. 3) 공소외 1 기자는 2022. 3. 15. 06:00경 경향신문 인터넷 게시판에 “안장 마친 영국군 유해, ○○○이 ‘다른 국적 가능성’ 묵살”이라는 제목 하에 “국방부유해발굴감식단 실무진들이 2021. 10. 6. 당시 ○○○ A씨주1) 에게 2021. 11. 1. 부산에서 열리는 UN 참전용사 국제추모의 날 ‘턴 투어드 부산’ 행사에서 안장될 예정이던 유해 3구 중 1구주2) 는 푸에르토리코군일 가능성도 있다고 보고하였으나 ○○○는 이를 묵살하고 해당 유해를 영국군으로 결론낼 것을 강요했다.”는 취지의 기사주3) 를 게재하였는데, 위 기사 말미에는 아래 내용이 포함되어 있다.


당시 유해의 신원확인 과정에 참여했던 B씨는 “A씨가 이미 위에 보고했는데 갑자기 푸에르토리코인 얘기를 꺼내면 어떻게 하냐는 식으로 말했다”며 “행사가 목전에 있다보니 충분한 검증을 거치지 않고 신원을 조작한 것”이라고 주장했다.

4) 피고인은 2022. 3. 15. 12:39경 이 사건 기사에 ‘(아이디 생략)’이라는 아이디로 아래와 같은 내용의 댓글을 달았다.


제보자 B씨로 추정되는 인물은 해당 사안의 □□□로서 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있습니다.주4) 업무상 취득한 공적 자료를 보안성 검토 없이 무단으로 기사에 제공하고 악의적으로 내용을 왜곡하여 묵묵히 임무를 수행하고 있는 국방부유해발굴감식단의 많은 직원들과 기관의 명예를 크게 훼손시키고 있습니다. 국방부유해발굴감식단과 미DPAA에 사실관계를 확인해 보면 무엇이 진실인지 알게 될 것입니다. 이런 악의적인 제보와 기사는 무엇에도 도움이 되지 않을 것입니다.주5)

나. 이 사건 댓글이 의견표현에 대치되는 개념으로서의 ‘사실의 적시’에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 표현내용이 증거에 의해 증명이 가능한 것을 말하고, 판단할 보고 내지 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 등 참조). 의견표현과 사실 적시가 혼재하는 때에는 이를 전체적으로 보아 사실을 공표 내지 적시한 것인지를 판단하여야 하지, 의견표현과 사실의 공표 내지 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 논할 수는 없다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4227 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013도12419 판결 등 참조). 이는 군형법상 상관명예훼손죄의 경우에도 마찬가지이다. 2) 판단 가) 먼저 이 사건 댓글의 의미에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 댓과 후문은 국방부유해발굴감식단이 이 사건 유해의 신원에 대한 객관적이고 과학적인 검증을 거쳐 정당하게 영국군의 유해라는 판정을 하였다는 상황 인식에 터 잡아 ‘이 사건 기사는 사실관계를 왜곡한 것이고, 이 사건 기사에 인용된 제보자의 제보는 업무상 취득한 공작인 자료를 보안성 검토 없이 무단으로 기사에 제공한 것이며, 위 제보는 악의적으로 내용을 왜곡하여 묵묵히 임무를 수행하고 있는 국방부유해발굴감식단의 많은 직원들과 기관의 명예를 훼손시키는 것이다’는 취지로 해석함이 그 문언의 의미상 분명해 보이고, 이 사건 댓글의 취지는 ‘이 사건 기사에 인용된 제보에 대하여 제보자가 검찰조사를 받고 있는 사실을 드러냄으로써 제보의 신빙성을 떨어뜨리기 위함’이었던 것으로 보인다. (1) 이 사건 댓글은 ㉮ “제보자 B씨로 추정되는 인물은 해당 사안의 □□□이다”라는 문장(이하 ‘㉮ 문장’이라고 함), ㉯ “□□□는 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있다”라는 문장(이하 ‘㉯ 문장’이라고 함)으로 구성되어 있다. (2) 말이나 개념은 상이한 의사소통의 맥락 속에서 다양한 의미를 가질 수 있는데, 이 사건 댓글은 이 사건 기사에 달린 댓글의 일부로서 이 사건 댓글 후문 부분과 함께 전체적으로 하나의 댓글을 구성하므로, 이 사건 기사의 내용과 이 사건 댓글 후문 부분은 이 사건 댓글을 통해 피고인이 전달하고자 하였던 의사를 확인할 수 있는 가장 유력한 자료이다. (3) 이 사건 기사는 “안장 마친 영국군 유해, ○○○이 ‘다른 국적 가능성’ 묵살이라는 제목으로, ① 2021. 10. 6.자 감식단 실무진들이 나눈 대화 녹취록에 의하면, 국방부유해발굴감식단의 ○○○ A씨는 2021. 10. 6.자 회의에 앞서 실무진에게 이 사건 유해가 영국군이라는 단서를 찾아오라고 지시한 점, ② 국방부유해발굴감식단 실무진이 2021. 10. 6. 이 사건 유해가 푸에르토리코군일 가능성이 있다고 ○○○에게 보고한 점, ③ 그럼에도 ○○○ A씨는 여러 가능성을 열어놓고 조사해야 한다는 실무진의 말에 이 사건 유해를 영국군으로 결론 낼 것을 강요한 점, ④ 이에 감식단은 실무진들의 반대에도 신원 판정 심의위원회가 열리기도 전에 이 사건 유해가 영국군이라고 결론내린 점, ⑤ 신원 판정 심의위원회가 사용한 PPT 자료에서도 이 사건 유해가 푸에르토리코군일 가능성과 관련된 내용은 모두 누락된 점, ⑥ 당시 이 사건 유해의 신원확인 과정에 참여했던 B씨는 “A씨(○○○)가 이미 위에 보고했는데 갑자기 푸에르토리코인 얘기를 꺼내면 어떻게 하냐는 식으로 말했다”며, “행사가 목전에 있다보니 충분한 검증을 거치지 않고 신원을 조작한 것”이라고 주장한 점 등이 그 핵심내용이다. 즉 이 사건 기사는 전체적으로 ‘이 사건 유해가 영국군이 아닌 푸에르토리코군일 가능성이 제기되었음에도 ○○○이 이를 묵살하고 그 신원을 영국군으로 결론내도록 강요하였다’는 내용임이 명백하다. (4) 이에 ☆☆☆로 일하고 있던 피고인은 이 사건 기사에 “제보자 B씨로 추정되는 인물은 해당사안의 □□□로서 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있습니다.”라는 이 사건 댓글에 이어서 “업무상 취득한 공적 자료를 보안성 검토 없이 무단으로 기사에 제공하고 악의적으로 내용을 왜곡하여 묵묵히 임무를 수행하고 있는 국방부유해발굴감식단의 많은 직원과 기관의 명예를 훼손시키고 있습니다. 국방부유해발굴감식단과 미 DPAA에 사실관계를 확인해보면 무엇이 진실인지 알게 될 것입니다. 이런 악의적인 제보와 기사는 무엇에도 도움이 되지 않을 것입니다.”라는 이 사건 댓글 후문을 게시하였는데, 이 사건 기사의 내용과 이 사건 댓글과 후문의 전체적인 문맥에 비추어 보면 피고인이 전달하고자 한 바는 이 사건 댓글보다는 이 사건 댓글 후문 부분에 집중되어 있는 것으로 보인다. (5) 피고인은 2022. 3. 15. 12:29경 이 사건 기사에 이 사건 댓글을 게재하였는데, 피고인이 위 댓글을 게재하기 전 이 사건 기사에는 아래와 같은 다른 댓글들이 게재되었다. 〈〈 기사에 달린 동조/반박하는 댓글 생략〉〉 나) 앞서 본 사실 및 사정들을 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 댓글 중 ㉯ 문장은 구체적인 과거의 사실관계에 관한 보고이므로 사실의 적시임이 명백하다. 다만, ㉮ 문장은 피고인이 ‘추정’이라는 단어를 사용하여 단정적인 표현이 아닌 가능성 정도만을 언급하였고 여기에는 피고인의 의견 내지 가치판단의 요소가 가미되어 있는 점을 고려하면 명예훼손죄에 있어서 사실의 적시라고 할 만큼의 구체성을 띠고 있다고 보기 어려워 보인다. 다) 이 사건 댓글에는 사실의 적시와 의견표현이 혼재되어 있는바, 이를 전체적으로 보아 사실의 적시로 볼 것인지, 의견의 표현으로 볼 것인지가 문제된다. 그러나 이 사건 댓글의 주된 취지는 “제보자 B로 추정되는 □□□는 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있으므로 □□□의 제보는 신빙성이 없다”로 해석되므로, 이 사건 기사에 인용된 제보자의 제보가 신빙성이 없음을 지적하는 ㉯ 문장 내용이 이 사건 댓글의 주된 내용으로 보인다. ㉮ 문장은 ㉯ 문장에 대한 전제사실에 불과한 것으로 보이고, 피고인이 ㉮ 문장에 “제보자 B씨로 추정되는 인물은 해당 사안의 □□□로서” 라고 게시하여 ㉮ 문장이 ㉯ 문장을 수식하는 구조인 점을 보더라도 그러하다. 여기에 이 사건 댓글이 제보자 B의 제보를 토대로 한 국방부유해발굴감식단 ○○○의 신원조작 의혹에 대한 이 사건 기사에 달린 댓글의 일부라는 점까지 더하여 보면, 이 사건 댓글은 ‘전체적으로’ 보아 사실의 적시라고 봄이 타당하다. 다. 이 사건 댓글이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각되는지 여부 1) 관련 법리 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 따라 처벌할 수 없다. 여기서 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다. 그리고 형법 제310조의 규정은 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 헌법 제21조에 의한 정당한 표현의 자유의 보장이라는 상충되는 두 법익의 조화를 꾀한 것이므로, 두 법익 간의 조화와 균형을 고려한다면 적시된 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 한다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 위법성조각사유에 관한 법리는 군형법상의 상관명예훼손에 관하여도 그대로 적용된다.주6) 2) 판단 살피건대, 앞서 본 기초사실 및 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 위 법리에 비추어보면, 피고인이 이 사건 댓글을 게시한 행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 가) 다음과 같은 사정들을 종합하면 이 사건 댓글은 그 전체적인 취지상 중요한 부분이 객관적 사실과 일치하는 것으로서 ‘진실한 사실’에 해당한다고 봄이 타당하다. (1) 이 사건 댓글 중 “제보자 B씨로 추정되는 인물은 해당 사안의 □□□이다”라는 ㉮ 문장에 대하여 보건대, ⅰ) 피고인은 “이 사건 기사에 인용된 녹취록의 대화 당사자는 ○○○, 피해자(△△△), 공소외 4 감식관, ◁◁◁인데, 이 사건 기사에 언급된 의혹의 당사자는 ○○○이므로 ○○○이 스스로 제보를 하지는 않았을 것으로 보이고, 공소외 4 감식관은 이 사건 기사를 작성한 기자에게 항의전화까지 한 사실이 있었으므로 제보자로 보이지 아니하였으며, ◁◁◁은 뒤늦게 회의에 들어왔으므로 녹음을 한 것으로 보이지 않았다”라는 취지로 주장하고 있는 점, ⅱ) 피해자는 위 녹취록상 대화가 있었던 2021. 10. 6. 무렵 명예훼손, 협박 등의 혐의로 국방부 조사본부에서 조사를 받고 있었고, ○○○과의 사이가 좋지 않았던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 피고인이 이 사건 기사에 언급된 제보자 B가 △△△인 피해자라고 추정한 것은 나름의 합리적인 이유가 있었던 것으로 보인다. 따라서 실제로 이 사건 기사의 제보자 B가 피해자라는 사실이 밝혀지지 않았더라도, 피고인으로서는 그렇게 믿을 상당한 이유가 있었다고 보인다. (2) 이 사건 댓글 중 “□□□은 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있다”라는 ㉯ 문장에 대하여 보건대, ⅰ) 이 사건 댓글 작성 이전에 국방부유해발굴감식단 내에서 갑질 행위 등에 대한 전수조사를 실시하였고 그 과정에서 피해자의 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등 여러 비위행위들이 식별되었던 점, ⅱ) 피해자는 실제로 국방부 조사본부에서 명예훼손, 협박 등 혐의로 조사를 받았고 국방부 조사본부는 2022. 1. 28. 피해자에 대한 사건을 국방부 검찰단으로 송치한 점, ⅲ) 피고인은 국방부유해발굴감식단 소속 직원으로서 피해자에 대한 수사 진행 사실을 어느 정도 인식하고 있었던 점, ⅳ) 피고인이 댓글을 작성한 2022. 3. 15.에는 이미 국방부 검찰단에서 피해자에 대한 수사를 진행하고 있었던 점 등을 고려하면, 위와 같은 전수조사 결과 ‘성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주’ 등 비위행위가 식별되어 조사가 진행되었고, 뒤이어 검찰수사가 진행되었으므로 수사관여자가 아닌 피고인으로서는 이에 대하여도 수사가 진행되었을 것이라고 믿는 것이 자연스러울 뿐만 아니라, 피해자가 ‘성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주’가 아니라 ‘명예훼손, 협박’ 혐의로 국방부 검찰단 조사를 받고 있었더라도 법률가가 아닌 일반인의 입장에서 정확한 죄명을 알 것까지 기대하기는 어려우므로 피고인이 게시한 피해자에 대한 혐의사실이 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나더라도, ㉯ 문장은 전체적으로 진실한 부분이거나 피고인에게 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 봄이 타당하다. (3) 군검사도 피고인의 이 사건 댓글에 대하여 허위사실 적시가 아닌 사실적시 상관명예훼손으로 기소하였다. 나) 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 댓글은 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이고, 객관적으로도 공공의 이익을 위한 것으로 보인다. (1) 독일 형법 제193조와 같은 입법례나 유엔인권위원회의 권고 및 표현의 자유와의 조화를 고려하면, 진실한 사실의 적시의 경우에는 형법 제310조의 ‘공공의 이익’도 보다 더 넓게 인정되어야 한다. 특히 공공의 이익관련성 개념이 시대에 따라 변화하고 공공의 관심사 역시 상황에 따라 쉴 새 없이 바뀌고 있다는 점을 고려하면, 공적인 인물, 제도 및 정책 등에 관한 것만을 공공의 이익관련성으로 한정할 것은 아니다. 따라서 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 이에 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). (2) 피고인이 지적한 이 사건 기사의 핵심 내용은 ‘국방부유해발굴감식단 ○○○이 이 사건 유해의 신원을 조작하였다’는 것인데, ‘국방부유해발굴감식단 ○○○이 이 사건 유해의 신원을 조작하였는지 여부’는 국방부유해발굴감식단의 업무 수행에 관한 사항일 뿐만 아니라 유해발굴 사업은 보훈사업으로서 국가의 사업에 해당하므로 국민의 공적 관심 사안이라고 할 것이다. 그런데 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 이 사건 댓글과 후문을 통하여 적시한 사실 내지 의견의 주된 요지는 ‘이 사건 기사는 사실관계를 왜곡한 것이고, 이 사건 기사에 인용된 제보자의 제보는 업무상 취득한 공적인 자료를 보안성 검토 없이 무단으로 기사에 제공한 것이며, 위 제보는 악의적으로 내용을 왜곡하여 묵묵히 임무를 수행하고 있는 국방부유해발굴감식단의 많은 직원들과 기관의 명예를 훼손시키는 것이다’라는 것이므로, 결국 이 사건 댓글은 국방부유해발굴감식단 구성원 모두의 이익 내지 국민의 공적 관심 사안에 대한 내용으로 볼 수 있다. (3) 이 사건 기사가 게재된 이후 앞서 본 바와 같이 기사 내용에 반대하는 댓글보다 기사 내용에 동조하여 ○○○ 및 국방부유해발굴감식단을 비난하는 내용이 주를 이루었는바, 피고인은 이러한 부정적인 여론에 대응하여 이 사건 유해에 대한 신원확인작업이 객관적이고 과학적인 방법으로 이루어져 신원조작을 한 사실이 없음을 알리고자 하는 의도로 이 사건 댓글을 게시한 것으로 보인다. (4) 이 사건 댓글과 후문의 주된 취지는 “이 사건 기사의 제보자는 업무상 취득한 공적 자료를 보안성 검토 없이 무단으로 기사에 제공하고 악의적으로 내용을 왜곡하여 국방부유해발굴감식단의 많은 직원들과 기관의 명예를 훼손하고 있는데, 제보자 B로 추정되는 □□□은 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있으므로 □□□의 제보는 신빙성이 없다”라는 것으로 해석되는바, 결국 이 사건 댓글은 피고인이 ‘이 사건 기사의 사실왜곡, 제보자의 공문서 유출 및 악의적인 내용 왜곡을 지적하기 위한 목적’으로 작성한 댓글의 취지를 강조하거나 그 설득력을 더하기 위하여 사용된 표현에 불과해 보인다. (5) 피고인이 이 사건 댓글에 ‘해당사안의 □□□’이라는 표현을 사용하여 이 사건 기사의 제보자 B씨가 △△△인 피해자임을 유추할 수 있도록 하였으나, 피해자에 대하여 공격적인 표현을 사용하지는 않았고, 제보자가 내부 공문서 및 대화 녹취록을 유출하는 등 부적절한 제보를 하였음을 지적한 피고인의 이 사건 댓글로 인하여 피해자의 사회적 평가가 저하되는 정도가 국방부유해발굴감식단 내부 구성원들의 명예 보호와 국민들의 유해발굴사업에 대한 올바른 여론 형성에 따른 이익에 비해 더 크다고 보기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 피고인의 사실오인 주장은 이유 없으나 법리오해 주장은 이유 있으므로, 피고인과 군검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 이 사건 공소사실은 제2항 기재와 같다. 이는 제3의 다.항에서 살펴본 바와 같이 위법성이 조각되어 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 이 판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장) 배광국 김복형 주1) 공소외 3 주2) 이하 ‘이 사건 유해’라 한다. 주3) 이하 ‘이 사건 기사’라 한다. 주4) 이하 ‘이 사건 댓글’이라 한다. 주5) 이하 ‘이 사건 댓글 후문’이라 한다. 주6) 군형법상 상관명예훼손죄에는 형법 제310조와 같은 위법성조각사유가 규정되어 있지 않기는 하나, 군형법 제4조는 “제1조에 따른 이 법의 적용대상자가 범한 죄에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없으면 다른 법령에서 정하는 바에 따른다.”고 규정하고 있을 뿐 아니라, 형법 제310조는 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손이 구성요건에 해당하는 경우를 전제로 하고 있는데, 형법 제307조 제1항의 죄와 군형법 제64조 제3항의 사실적시 상관명예훼손죄 사이에는 구성요건에 본질적인 차이가 없는 점, 비록 군형법상 상관명예훼손죄는 군의 통수체계와 위계질서도 보호법익으로 하고 있으나 이러한 특수성을 고려하더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 정도는 아니라고 보이는 점을 고려하면 사실적시 상관명예훼손죄에도 형법 제310조를 ‘준용 내지 유추적용’함이 타당하다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도1380 판결은 원심이 피고인의 상관명예훼손죄에 대하여 형법 제310조의 위법성조각사유가 없다고 판시한 것에 대하여 그 판단이 정당하다고 수긍하였는바, 이는 상관명예훼손죄에 형법 제310조가 적용, 준용 또는 유추적용됨을 전제로 한 판시로 보인다).

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2023노43 (3325013)

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