청주지법 2023. 6. 30. 선고 2022나56870 판결

[소유권이전등기] 상고[각공2024상,1] 【판시사항】 갑이 을을 상대로 양도담보 설정계약 해지에 따른 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하였다가 패소한 후 변호사인 병과 항소심의 사건위임계약을 체결하면서, 성공보수로 병의 선택에 따라 갑이 회복하거나 이전받게 될 부동산 전체 또는 지분권의 회복 내지 이전받을 당시 시가의 22%의 비율에 의한 금원을 지급하거나 갑이 회복하거나 이전받게 될 부동산 또는 지분권의 22%의 비율에 의한 지분권을 이전하기로 약정하였고, 항소심에서 ‘을은 갑으로부터 양도담보의 피담보채무액을 지급받은 다음 갑에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.’는 내용의 판결이 선고·확정되어 갑은 부동산의 소유권을 회복하였는데, 그 후 위 부동산 중 2/5 정도가 공공용지 협의취득을 원인으로 정 지방자치단체로 소유권이 이전되었고, 병은 갑을 상대로 갑이 소유권을 회복하게 된 부동산의 22%의 비율에 의한 지분권의 이전을 성공보수로 구하면서 정 지방자치단체에 협의취득된 부분에 관하여는 대상청구로서 토지보상금의 22%의 지급을 구한 사안에서, 병의 선택권 행사는 부동산 일부가 협의취득됨에 따라 잔존하는 ‘부동산 시가에서 양도담보의 피담보채무액을 공제한 나머지 금원 중 22% 상당의 금원 지급’만을 목적으로 하는 단순채권으로 특정된 선택채권에 관하여 이미 소멸한 선택권을 행사하는 것으로서 효력이 없다고 한 사례 【판결요지】 갑이 을을 상대로 양도담보 설정계약 해지에 따른 소유권이전등기의 말소 등을 구하는 소를 제기하였다가 패소한 후 변호사인 병과 항소심의 사건위임계약을 체결하면서, 성공보수로 병의 선택에 따라 갑이 회복하거나 이전받게 될 부동산 전체 또는 지분권의 회복 내지 이전받을 당시 시가의 22%의 비율에 의한 금원을 지급하거나 갑이 회복하거나 이전받게 될 부동산 또는 지분권의 22%의 비율에 의한 지분권을 이전하기로 약정하였고, 항소심에서 ‘을은 갑으로부터 양도담보의 피담보채무액을 지급받은 다음 갑에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.’는 내용의 판결이 선고·확정되어 갑은 부동산의 소유권을 회복하였는데, 그 후 위 부동산 중 2/5 정도가 공공용지 협의취득을 원인으로 정 지방자치단체로 소유권이 이전되었고, 병은 갑을 상대로 갑이 소유권을 회복하게 된 부동산의 22%의 비율에 의한 지분권의 이전을 성공보수로 구하면서 정 지방자치단체에 협의취득된 부분에 관하여는 대상청구로서 토지보상금의 22%의 지급을 구한 사안이다. 의뢰인인 갑이 소송의 결과 최종적으로 얻게 될 경제적 이익 등에 비추어 위 성공보수 약정은 갑이 항소심에서 승소하여 부동산 소유권을 회복할 수 있게 되는 경우 병의 선택에 따라 ‘부동산 시가에서 양도담보의 피담보채무액을 공제한 나머지 금원 중 22% 상당의 금원 지급(이하 ‘①급부’라 한다)’ 또는 ‘부동산 시가 대비 위 22% 상당액의 비율에 따른 갑의 지분권 이전(이하 ‘②급부’라 한다)’이라는 선택적 급부를 내용으로 하는 선택채권을 규정한 것이라고 봄이 타당한데, 선택채권의 목적인 급부 중 하나가 일부 불능인 경우 불능인 부분을 제외한 나머지 잔부의 급부만으로 채권의 목적을 달성할 수 없다면 해당 급부를 전부 불능으로 보아야 하는바, 병이 ②급부를 선택하는 선택권을 행사하기 이전에 부동산 중 2/5 정도가 협의취득되었고, 갑의 소유로 남아 있는 잔부인 3/5 정도에 불과한 부동산의 지분 중 일부의 이전만으로는 성공보수 확보라는 경제적 목적 달성이 불가능하다고 보이므로, 위 선택채권은 ②급부의 전부 불능으로 인하여 민법 제385조 제1항에 따라 잔존하는 ①급부로 특정되었고, 한편 선택채권에 있어 급부의 선택 내지 특정이 이루어지기 전에는 채권의 목적인 급부 내지 이행의무의 대상 자체가 확정되지 아니하여 채권·채무의 이행 자체를 할 수 없고, 이미 특정 내지 확정된 급부의 이행불능에 따른 대상청구권도 인정될 수 없는바, 급부의 선택 내지 특정이 이루어지기 전에 선택의 대상인 급부 중 하나가 이행불능의 상태에 빠진 경우에는 불능으로 인한 선택채권의 특정만이 문제 될 뿐이므로, 병의 선택권 행사는 잔존하는 ①급부만을 목적으로 하는 단순채권으로 특정된 선택채권에 관하여 이미 소멸한 선택권을 행사하는 것으로서 효력이 없다고 한 사례이다. 【참조조문】 민법 제105조, 제380조, 제382조, 제385조 제1항, 제686조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 정향 담당변호사 이연승) 【제1심판결】 청주지법 2022. 8. 19. 선고 2021가단57714 판결 【변론종결】 2023. 4. 28. 【주 문】 1. 원고의 항소와 이 법원에서 추가한 청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 별지 표 ‘부동산’란 기재 각 부동산 중 같은 표 ‘원고 주장 지분’란에 기재된 각 지분에 관하여 2017. 1. 2. 자 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차를 이행하고, 123,422,937원 및 이에 대하여 2021. 2. 8.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서부본 송달일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.주1) 【이 유】 1. 기초 사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같은 내용을 추가하거나 고쳐 쓰는 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제1심 판결문 2쪽 17~18행의 “아래와 같은 성공보수 약정(이하 ‘이 사건 성공보수 약정’이라 한다)을 체결하였다(갑은 피고를, 을은 원고를, 상대방은 소외인을 각 지칭함).” 부분을 “2017. 1. 2. 관련 사건 항소심의 사건위임계약(이하 ‘이 사건 위임계약’이라 한다)을 체결하면서 위 계약서 제6조에서 아래와 같은 내용의 성공보수 약정(이하 ‘이 사건 성공보수 약정’이라 한다)을 하였다(갑은 피고를, 을은 원고를, 상대방은 소외인을 각 지칭함).”로 고쳐 쓴다. ○ 제1심 판결문 3쪽 아래에서 6행~4쪽 1행의 마.항과 바.항을 다음과 같이 고쳐 쓰고, 사.항을 추가한다. 『마. 피고는 2021. 1. 8. 관련 사건 항소심 확정판결에 따라 소외인에게 양도담보의 피담보채무액 259,925,000원(원금 217,731,700원 및 지연손해금)을 지급하였고, 같은 날 이 사건 부동산에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 2018. 5. 16. 위 확정판결을 원인으로 말소되었다. 바. 한편 2020. 9.경 (주소 1 생략) 전 942㎡가 (주소 1 생략) 전 491㎡ 및 (주소 2 생략) 전 451㎡로, (주소 3 생략) 임야 1,252㎡가 (주소 3 생략) 임야 818㎡, (주소 4 생략) 임야 432㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 2㎡로 각 분할되었다. 그 후 위 각 토지 중 (주소 2 생략) 전 451㎡와 (주소 4 생략) 임야 432㎡ 중 피고 지분인 1,170/1,237 지분은 2021. 1. 25. 공공용지 협의취득을 원인으로 청주시로 소유권이 각 이전되었고, 피고는 이 사건 부동산 중 2/5 정도주2) 에 달하는 위 협의취득된 토지(지분)의 보상금으로 2021. 2. 8. 청주시로부터 보상금 561,013,350원[= (주소 2 생략) 전 451㎡의 보상금 321,711,830원 + (주소 4 생략) 임야 432㎡ 중 피고 지분인 1,170/1,237 지분의 보상금 239,301,520원]을 지급받았다. 사. 원고는 2021. 3. 23. 피고에게 ‘이 사건 성공보수 약정에 따라 피고가 소유권을 회복한 이 사건 부동산 중 22%의 비율로 계산한 면적에 해당하는 지분권의 이전을 요청한다.’는 취지의 내용증명을 발송하였고, 위 내용증명은 그 무렵 피고에게 도달하였다.』 ○ 제1심 판결문 4쪽 3행의 [인정 근거]에 “갑 제10, 11호증, 을 제1, 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 청주시에 대한 문서송부촉탁 결과”를 추가한다. 2. 원고의 주장 요지 관련 사건 항소심에서 피고가 승소하였으므로 이 사건 성공보수 약정에 따라 성공보수가 지급되어야 하고, 원고의 선택권 행사에 따라 피고는 ‘이 사건 부동산 중 22% 비율로 계산된 지분’을 성공보수로 원고에게 이전할 의무가 있다. 그런데 이 사건 부동산이 분할된 이후 그중 (주소 2 생략) 전 451㎡와 (주소 4 생략) 임야 432㎡ 중 피고 지분인 1,170/1,237 지분이 청주시에 공용수용되어 피고의 위 각 토지에 관한 지분소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었으므로, 원고는 이에 대한 대상청구로서 피고에게 위 각 토지에 관하여 청주시가 피고에게 지급한 수용보상금 561,013,350원에 대하여 22%의 비율로 계산한 123,422,937원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 이 사건 부동산 중 수용되지 않은 나머지 토지들 중 22%의 비율로 계산된 각 지분에 관하여 2017. 1. 2. 자 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차의 이행을 구한다. 3. 판단 가. 성공보수채권의 발생 1) 앞서 본 바와 같이 원고의 피고에 대한 성공보수채권은 ‘피고가 회복하거나 이전받게 될 부동산 전체 또는 지분권의 회복 내지 이전받을 당시 시가의 22%의 비율에 의한 금원 지급’ 또는 ‘피고가 회복하거나 이전받게 될 부동산 또는 지분권의 22%의 비율에 의한 지분권의 이전’이라는 선택적 급부를 내용으로 하는 선택채권으로서, 급부의 선택권은 이 사건 성공보수 약정에 따라 채권자인 원고에게 있다고 할 것인데, 원고가 선택권을 행사하여 이 사건 부동산의 소유권 및 지분권 중 22%의 비율로 계산한 면적에 해당하는 지분권의 이전 방법을 선택하는 의사표시가 기재된 내용증명이 2021. 3. 23.경 피고에게 송달되었으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 성공보수 약정에 따라 피고가 소외인으로부터 소유권을 회복하게 된 부동산 중 22%의 비율에 의한 지분권을 성공보수로 이전할 의무가 있다. 2) 피고는 이 사건 성공보수 약정이 민법 제103조 또는 제104조에 위반되어 무효라는 취지로 주장하나, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 성공보수 약정 비율 22%가 지나치게 고율로서 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우라고 보기 어렵고, 이 사건 약정 체결 당시 피고가 다소 고령이었다는 사정만으로는 이 사건 성공보수 약정이 원고가 피고의 경솔 또는 무경험을 이용하여 체결된 것이라고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 이 사건 부동산의 소유권을 회복한 경우 성공보수의 내용 해석 1) 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에 문언의 객관적인 의미가 명확하다면, 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 하지만, 그 문언의 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않는 경우에는 그 문언의 내용과 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 계약 내용을 합리적으로 해석하여야 하고, 특히 당사자 일방이 주장하는 계약의 내용이 상대방에게 중대한 책임을 부과하게 되는 경우에는 그 문언의 내용을 더욱 엄격하게 해석하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 성공보수 약정은 피고가 관련 사건 항소심에서 승소하여 이 사건 부동산의 소유권을 회복할 수 있게 되는 경우 원고의 선택에 따라 ‘이 사건 부동산 시가에서 양도담보의 피담보채무액을 공제한 나머지 금원 중 22% 상당의 금원 지급’ 또는 ‘이 사건 부동산 시가 대비 위 22% 상당액의 비율에 따른 피고의 지분권 이전’이라는 선택적 급부를 내용으로 하는 선택채권(이하 ‘이 사건 선택채권’이라 한다)을 규정한 것이라고 봄이 타당하다. ① 변호사와 의뢰인 사이의 사건위임계약은 의뢰인이 변호사의 전문적인 지식과 경험 등을 이용하여 변호사에게 자신의 법률사무의 처리를 위탁하는 계약이다. 여기서 의뢰인의 법률사무라 함은 개별사건에서 변호사와 의뢰인 간의 합의에 따라 정해질 것이지만, 일반적으로 형사사건에서는 수사 단계에서 불기소, 약식명령청구, 불구속 기소, 재판 단계에서 구속영장청구의 기각 또는 구속된 피의자·피고인의 석방이나 무죄·벌금·집행유예 등과 같은 유리한 본안 판결을 받는 경우에 해당하고, 민사사건에서는 의뢰인의 재산권을 행사, 보전, 집행하거나 의뢰인의 재산권에 대한 부당한 침해를 방지, 제거하는 등과 같은 경우이다. 그에 따라 형사사건의 위임계약에 따른 보수 산정은 의뢰인의 경제적 이익을 산출하는 것이 여의치 않으므로 인신 구속과 형의 선고로 인한 신체적 자유의 박탈 여부가 주요한 기준이 되고, 반면 민사사건의 위임계약에 따른 보수 내지 성공보수 산정은 소송의 결과에 따른 의뢰인의 경제적 이익을 산출하는 것이 용이하므로, 소송의 결과에 따른 경제적 이익 그 자체가 주요한 기준이 된다고 할 것이다. ② 이 사건 성공보수 약정은 피고가 소외인으로부터 금원을 지급받게 될 경우 위 금원을 22%의 비율로 계산한 금원을 성공보수로 지급하도록 규정(이하 ‘제1약정’이라 한다)하고 있어, 만약 피고의 금원지급청구가 일부만 인정되거나 또는 전부 인정되더라도 소외인의 상계 항변 내지 공제 주장이 인정되어 피고가 청구취지로 주장한 액수보다 적은 금액을 소외인으로부터 지급받게 되더라도, 피고가 청구하고 있는 금원 전체가 아닌 소외인으로부터 실제로 지급받게 될 금원이 성공보수 산정의 기준이 된다. 반면 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 소유권을 회복하게 될 경우 이 사건 성공보수 약정은 원고의 선택에 따라 피고가 원고에게 그 부동산의 시가를 22%의 비율로 계산한 금원을 지급하거나 또는 부동산 중 22%의 지분권을 이전하도록 규정(이하 ‘제2약정’이라 한다)하고 있어, 이 사건과 같이 피고가 소외인에게 양도담보의 피담보채무를 지급하고 나서야 이 사건 부동산의 소유권을 회복할 수 있는 소송의 결과가 나오거나 또는 상대방의 동시이행항변이 인정되어 피고가 상대방에게 반대채무를 이행해야 하는 경우, 이 사건 성공보수 약정의 문언만 놓고 본다면, 명확하지는 않지만 그 성공보수를 산정할 때 부동산의 시가에서 양도담보의 피담보채무액 내지 반대채무액을 공제할 수 없는 것처럼 해석될 여지가 없지는 않다. ③ 그러나 ㉠ 원고와 피고가 이 사건 위임계약을 통하여 달성하고자 했던 근본적인 목적은 의뢰인인 피고가 이 사건 부동산의 가액에 상응하는 재산적 이익을 취득하거나 회복하는 것이고, 피고가 그 재산적 이익을 취득하거나 회복하기 위하여 상대방에게 일정한 금원을 지급해야 하는 경우 그 반대채무액도 의뢰인인 피고가 소송의 결과 최종적으로 얻게 될 경제적 이익을 산정함에 있어 당연히 고려되어야 하는 점, ㉡ 만약 피고가 소외인에게 지급하여야 할 양도담보의 피담보채무액이 이 사건 부동산의 당시 시가에 근접하거나 동일한 경우에도 원고의 주장과 같이 제2약정에 따른 성공보수액을 산정해야 한다면, 피고가 관련 사건의 소송 결과 얻게 되는 경제적 이익은 극히 미미하거나 없는 반면, 원고는 피고가 얻게 되는 경제적 이익과 무관하게 부동산 시가의 22%에 상응하는 성공보수채권을 취득하게 되는 것이어서, 의뢰인의 재산권을 행사하고 보전하는 법률사무의 처리를 목적으로 하는 변호사와 의뢰인 사이의 위임의 본지에 반하는 것인 점, ㉢ 피고가 관련 사건 소송에서 단순병합의 형태로 금전지급 청구와 부동산 소유권의 이전 내지 회복을 구하는 청구를 동시에 하고 양자가 각기 다른 청구원인을 구성하고 있는 경우라면 각 청구의 소가, 승소 가능성과 난이도 등에 따라 양자의 성공보수 산정을 위한 기준이 다르게 설정될 수도 있을 것으로 보이지만, 이 사건의 경우 피고는 관련 사건 제1심에서 주위적으로 양도담보 설정계약 해지에 따른 소유권이전등기의 말소를, 예비적으로 귀속정산 등에 따른 정산금 또는 부당이득금의 지급을 청구하였고, 원고와 이 사건 위임계약을 체결한 이후 관련 사건 항소심에서도 한동안 위와 같은 청구취지를 유지하였기에, 피고의 주위적 청구가 인용되면 제1약정에 따른 성공보수채권이 발생할 여지가 없고, 주위적 청구가 기각되고 예비적 청구가 인용되면 제2약정에 따른 성공보수채권이 발생할 여지가 없으므로 제1약정과 제2약정에 따른 성공보수 산정의 각 기준이 다르게 설정되어야 할 특별한 이유가 없는 것으로 보이는 점, ㉣ 원고는 관련 사건 항소심 계속 중 위 예비적 청구를 철회하고, 이 사건 부동산에 관한 소외인 명의의 소유권이전등기가 양도담보등기임을 전제로 피담보채무 변제 후의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것으로 예비적 청구원인을 변경함으로써 제1약정에 따른 성공보수채권이 발생할 여지가 없게 되었으나, 원고가 위와 같이 예비적 청구원인을 변경한 것은 피고가 소외인에게 양도담보의 피담보채무를 변제하고서라도 이 사건 부동산의 소유권을 회복하는 것이 위임인인 피고의 이익에 부합했기 때문일 뿐(실제로 관련 사건 항소심에서 위와 같이 변경된 예비적 청구가 일부 인용되었다), 원고가 제1약정에 따른 성공보수액이 제2약정에 따른 성공보수액에 비하여 소액이라고 판단했기 때문이라고 볼 수 없고, 그 이외에 원고가 이 사건 성공보수 약정 체결 당시 또는 그 이후에라도 제1약정에 따른 성공보수액과 제2약정에 따른 성공보수액을 다르게 인식하였다는 사정을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면 제2약정은 피고가 관련 사건 항소심에서 승소하여 회복하게 될 부동산의 시가에서 피고가 소외인에게 지급하여야 하는 양도담보 피담보채무액을 공제한 금액의 22% 상당액 지급 내지 그 회복할 부동산의 시가 대비 위 22% 상당액의 비율에 의한 피고의 지분권 이전을 원고의 성공보수로 규정하고 있다고 해석함이 타당하다. 다. 이 사건 선택채권의 구체적 내용 및 범위 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 선택채권은 피고가 관련 사건 항소심에서 승소하여 이 사건 부동산의 소유권을 회복할 수 있게 되는 경우 원고의 선택에 따라 ① 이 사건 부동산의 시가에서 피고의 양도담보 피담보채무액을 공제한 나머지 돈의 22% 상당액(A)의 지급(이하 ‘①급부’라 한다) 또는 ② 이 사건 부동산의 시가(B) 대비 위 22% 상당액(A)의 비율(A/B)에 따른 이 사건 부동산의 피고 지분권 이전(이하 ‘②급부’라 한다)이라는 선택적 급부를 내용으로 하고 있다. 2) 한편 소송위임계약으로 성공보수를 약정하였을 경우 심급대리의 원칙에 따라 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 해당 심급의 판결을 송달받은 때로부터 권리를 행사할 수 있고 그 소멸시효기간이 진행되는 점(대법원 2023. 2. 2. 선고 2022다276307 판결 참조), 피고가 이 사건 위임계약에 따라 원고에게 위임하는 위임사무의 한계도 당해 심급에 한하는 점(이 사건 위임계약 제2조)에 비추어 보면 관련 사건 항소심판결의 송달 시(2018. 5. 16.)를 기준으로 이 사건 부동산의 시가 및 피고의 피담보채무액의 범위를 산정해야 한다. 관련 사건 항소심판결 송달 당시 이 사건 부동산의 시가에 관하여 살피건대, 관련 사건 제1심에서 피고는 이 사건 부동산의 시가를 525,654,000원으로 주장하며 예비적으로 정산금 청구를 하였고, 원고가 이 사건 위임계약 체결 이후 관련 사건 항소심에서 위 예비적 청구원인을 변경하기 전까지도 이 사건 부동산의 시가를 위와 같이 주장하였는바, 원고가 관련 사건 항소심판결을 송달받은 2018. 5. 16. 당시 이 사건 부동산의 시가도 위 525,654,000원과 같을 것으로 추인된다. 나아가 관련 사건 항소심판결 송달 당시 피고의 피담보채무 원금 및 지연손해금의 범위에 관하여 살피건대, 관련 사건 항소심이 2018. 5. 16. “소외인은 피고로부터 217,731,700원 및 위 금원 중 140,461,200원에 대하여 2016. 4. 1.부터 다 갚는 날까지 연 5%, 5,299,900원에 대하여 2016. 4. 1.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급받은 다음, 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 청주지방법원 2000. 11. 16. 접수 제73340호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.”라는 판결을 선고하였고, 원고가 2018. 5. 16. 위 판결을 송달받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 이에 의하면 원고가 관련 사건 항소심판결을 송달받은 2018. 5. 16. 당시 피고의 피담보채무 원금 및 지연손해금 합계액은 234,015,044원[= 피담보채무 원금 217,731,700원 + 14,931,217원(140,461,200원에 대한 2016. 4. 1.부터 2018. 5. 16.까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금) + 1,352,127원(5,299,900원에 대한 2016. 4. 1.부터 2018. 5. 16.까지 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금)]이 된다. 3) 결국 이 사건 선택채권 중 ①급부는 64,160,570원[= 291,638,956원(= 이 사건 부동산의 시가 525,654,000원 - 피고의 피담보채무액 234,015,044원) × 22%, 원 미만 버림]의 지급을 그 급부의 내용으로 하고, ②급부는 이 사건 부동산 중 12.2%(= ①급부 상당액 64,160,570원 ÷ 이 사건 부동산의 시가 525,654,000원, 소수점 다섯째 자리 이하 버림)의 비율에 따른 피고 지분의 이전을 그 급부의 내용으로 한다. 라. 이 사건 선택채권의 특정 1) 채권의 목적으로 선택할 수 개의 행위 중에 처음부터 불능한 것이나 또는 후에 이행불능하게 된 것이 있으면 채권의 목적은 잔존한 것에 존재한다(민법 제385조 제1항). 선택채권의 목적인 급부 중 하나가 일부 불능인 경우 불능인 부분을 제외한 나머지 잔부의 급부만으로 채권의 목적을 달성할 수 있으면 해당 급부의 이행이 불능이라고 할 수 없을 것이나, 그 잔부의 급부만으로 채권의 목적을 달성할 수 없다면 해당 급부를 전부 불능으로 보아야 한다. 2) 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 기초 사실에서 이미 본 것처럼 원고가 2021. 3. 23. 피고에게 내용증명(을 제1호증)을 통하여 이 사건 선택채권 중 ②급부를 선택하는 선택권을 행사하기 이전인 2021. 1. 25. 이 사건 부동산 중 2/5 정도에 달하는 (주소 2 생략) 전 451㎡와 (주소 4 생략) 임야 432㎡ 중 피고 지분 전부가 청주시에 협의취득되었는데, 이 사건 선택채권은 성공보수의 지급을 그 경제적 목적으로 하는바, 이 사건 부동산 중 2/5 정도가 협의취득된 후 피고의 소유로 남아 있는 잔부인 이 사건 부동산 중 3/5 정도에 불과한 (주소 1 생략) 전 491㎡와 (주소 3 생략) 임야 818㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 2㎡에 대한 피고 지분 중 12.2%의 이전만으로는 이 사건 성공보수 약정 당시 당사자가 의도한 성공보수 확보라는 이 사건 선택채권의 경제적 목적 달성이 불가능하다고 봄이 상당하므로, 이 사건 선택채권은 이 사건 부동산 중 2/5 정도가 청주시에 협의취득된 2021. 1. 25. ②급부의 전부 불능으로 인하여 민법 제385조 제1항에 따라 잔존하는 ①급부로 특정되었다고 할 것이다. 3) 한편 원고는 이 사건 부동산 중 청주시에 협의취득된 부동산에 대한 토지보상금에 관하여 대상청구권을 주장하고 있는바, 위와 같은 주장은 ②급부 중 일부 불능된 부분에 관한 대상청구권을 행사하면 이 사건 선택채권의 경제적 목적 달성에 지장이 없으므로 이 사건 협의취득에도 불구하고 여전히 ②급부의 전부가 이행가능한 것으로 보아야 한다는 취지를 내포하고 있는 것으로도 볼 수 있다. 그러나 선택채권에 있어 급부의 선택 내지 특정이 이루어지기 전에는 채권의 목적인 급부 내지 그 이행의무의 대상 자체가 확정되지 아니하여 채권·채무의 이행 자체를 할 수 없고, 이미 특정 내지 확정된 급부의 이행불능에 따른 대상청구권도 인정될 수 없다 할 것인바, 급부의 선택 내지 특정이 이루어지기 전에 선택의 대상인 급부 중 하나가 이행불능의 상태에 빠진 경우에는 불능으로 인한 선택채권의 특정만이 문제 될 뿐이라고 할 것이다. 따라서 원고의 위와 같은 취지의 주장도 받아들일 수 없다. 4) 결국 원고의 2021. 3. 23. 자 내용증명을 통하여 이루어진 선택권 행사는, 이 사건 부동산 중 일부가 2021. 1. 25. 협의취득됨에 따라 잔존하는 ①급부만을 목적으로 하는 단순채권으로 특정된 이 사건 선택채권에 관하여 이미 소멸한 선택권을 행사하는 것으로서 그 효력이 없다고 보아야 한다. 이와 달리 원고의 선택권 행사가 유효하고, 그에 따라 이 사건 선택채권이 ②급부를 목적으로 한 단순채권으로 확정되었음을 전제로, 피고를 상대로 ②급부 중 피고가 여전히 그 소유지분을 보유하고 있는 이 사건 부동산 부분에 관하여는 그에 대한 피고의 지분 중 일부의 이전을 구하는 한편 협의취득으로 인하여 피고가 그 소유지분을 상실한 부동산에 관하여는 대상으로 받은 보상금 중 일부의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 이 법원에서 추가한 원고의 청구를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 표: 생략 판사 김미리(재판장) 조수민 정태식 주1) 청주시 (주소 1 생략) 전 942㎡가 (주소 1 생략) 전 491㎡ 및 (주소 2 생략) 전 451㎡로, (주소 3 생략) 임야 1,252㎡가 (주소 3 생략) 임야 818㎡, (주소 4 생략) 임야 432㎡ 및 (주소 5 생략) 임야 2㎡로 각 분할되었는데, 원고는 제1심에서 ① 분할 후 토지인 (주소 1 생략) 전 491㎡ 중 분할 전 토지인 (주소 1 생략) 전 942㎡의 22%에 상응하는 토지 면적인 207.24㎡(= 942㎡ × 22%)에 해당하는 20,724/49,100(= 207.24㎡ ÷ 491㎡) 지분에 관하여, ② 분할 후 토지인 (주소 3 생략) 임야 818㎡ 중 분할 전 토지인 (주소 3 생략) 임야 1,252㎡의 피고 지분인 1,170/1,237 지분의 22%에 상응하는 토지 면적인 260.52㎡(= 1,252㎡ × 1,170/1,237 × 22%, 소수점 셋째 자리 이하 버림)에 해당하는 26,052/81,800(= 260.52㎡ ÷ 818㎡) 지분에 관하여 각 2017. 1. 2. 자 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다가, 이 법원에서 ① 분할 후 토지 중 (주소 1 생략) 전 491㎡, (주소 3 생략) 임야 818㎡ 중 피고 지분인 1,170/1,237 지분 중 각 22%에 해당하는 지분에 관하여 2017. 1. 2. 자 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 감축하였고(그에 따라 항소취지도 감축되었다), ② 분할 후 토지 중 (주소 5 생략) 임야 2㎡ 중 피고 지분인 1,170/1,237 지분의 22%에 해당하는 지분에 관하여 2017. 1. 2. 자 약정을 원인으로 한 지분소유권이전등기절차의 이행을 구하는 청구를 추가하였으며, ③ 분할 후 토지 중 청주시에 협의취득된 (주소 2 생략) 전 451㎡, (주소 4 생략) 임야 432㎡ 중 피고 지분인 1,170/1,237 지분에 대한 각 토지보상금을 22%의 비율로 계산한 금원의 지급을 구하는 청구를 추가하였다. 주2) 분할 전 부동산의 전체 면적 대비 협의취득된 분할 후 부동산의 면적 비율을 단순 계산하면, 41%[≒ (451/942 + 432/1,252) ÷ 2] 정도로 2/5를 약간 상회한다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2022나56870 (3310887)

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