부산고등법원 2021. 11. 24. 선고 2021노83, 2021전노4(병합) 판결

[강간치상·마약류관리에관한법률위반(향정)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)·강제추행·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·공문서위조·위조공문서행사·부착명령][미간행] 【전 문】【피고인 겸 피부착명령청구자】 피고인 겸 피부착명령청구자 【항 소 인】 피고인 【검 사】 허태훈(기소, 부착명령청구), 이중제, 서경원, 김희진, 김미지(기소), 김유철(공판) 【변 호 인】 변호사 김근수(국선) 【원심판결】 울산지방법원 2021. 1. 22. 선고 2020고합77, 2020고합159(병합), 2020고합171(병합), 2020고합270(병합), 2020고합316(병합), 2020전고6(병합) 판결 및 2020초기918, 2020초기1208, 2020초기1209 배상명령신청 【주 문】 원심판결 중 배상명령신청사건 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다. 피고인을 징역 13년에 처한다. 피고인에 대한 정보를 10년간 정보통신망을 이용하여 공개·고지한다[다만, 대상 범죄의 요지는 판시 각 강간치상죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 강제추행죄에 한한다]. 피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 10년간 취업제한을 명한다. 피부착명령청구자에 대하여 18년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하고, 위치추적 전자장치 부착기간 동안 별지 기재 준수사항을 부과한다. 압수된 증 제1, 3, 4호를 몰수한다. 피고인으로부터 35,000원을 추징한다. 위 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 신상정보 등록기간을 20년으로 정한다. 이 사건 공소사실 중 피해자 공소외 1에 대한 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 10 기재 강간치상의 점, 연번 2 내지 9 기재 주위적 및 예비적 공소사실인 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 각 무죄. 위 각 무죄 부분의 판결 요지를 공시한다. 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원심은 배상신청인들의 배상명령신청을 각하하였는데, 배상신청인들은 배상신청을 각하한 재판에 대하여 불복을 신청할 수 없으므로(소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제4항), 배상신청인들의 배상신청사건은 그 즉시 확정되었다. 따라서 원심판결 중 배상신청사건 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 항소이유의 요지 가. 사실오인 1) 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분 피해자 공소외 1 관련 이 부분 공소사실에는 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)가 해당 범행일자에 피해자와 만나지 않은 관계로 졸피뎀 성분의 수면제를 제공하지 않은 경우도 포함되어 있다. 피고인이 피해자에게 졸피뎀 성분의 수면제를 제공한 적이 있는 경우에도, 이는 피해자가 우울증 등 스트레스가 있다고 하면서 피고인에게 졸피뎀 성분의 수면제를 요구하여 피고인이 이를 제공한 것이었을 뿐 피해자 몰래 졸피뎀 성분의 수면제를 음료수에 타서 마시게 한 것은 아니다. 피해자 공소외 2, 공소외 3이 우울증 등 스트레스가 있다고 하면서 피고인에게 졸피뎀 성분의 수면제를 요구하여, 피고인이 이를 제공한 것이었을 뿐 피해자들 몰래 졸피뎀 성분의 수면제를 음료수에 타서 마시게 한 사실은 없다. 2) 강간치상 부분 피해자 공소외 1 관련 이 부분 공소사실에는 피고인이 해당 범행일자에 피해자와 만나지 않은 관계로 성관계를 하지 않은 경우도 포함되어 있다. 피고인이 피해자와 성관계를 한 경우에도, 이는 합의 하에 한 것에 불과하다. 피고인과 피해자 공소외 2, 공소외 3 사이의 성관계는 합의 하에 이루어진 것이다. 나. 양형부당 원심 선고형(징역 18년 등)이 너무 무거워 부당하다. 3. 피고사건에 관한 직권 판단(공소장변경) 항소이유를 판단하기 전에 직권으로 판단한다. 가. 1) 당심에 이르러 검사는 제7회 공판기일에서 공소사실 제1의 가항 중 “피고인은 2018. 10. 22. 22:10경”을 “피고인은 2018. 10. 15. 22:10경”으로, 별지 범죄일람표 1 연번 1 기재 일시 “2018. 10. 22. 22:10경부터 2018. 10. 23. 07:30경 사이”를 “2018. 10. 15. 22:10경부터 2018. 10. 16. 07:30경 사이”로, 연번 2 기재 일시 “2018. 11. 초 23:00경부터 그다음 날 08:00경 사이”를 “2018. 10. 29. 23:00경부터 2018. 10. 30. 08:00경 사이”로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 2) 이에 대하여 피고인의 변호인은, 위와 같은 내용의 공소장변경을 허가하는 것은 공소사실의 동일성을 벗어난 것이므로 위법하다고 주장한다. 그러나 검사의 위와 같은 공소장변경은 피고인의 범죄행위를 특정하면서 그 일시만을 달리 기재한 것에 불과하고, 그 공소장변경 전후의 공소사실 내용에 의하더라도, 피고인의 범행 장소와 방법이 같으며, 아래 4.의 가. 2) 나) (3) ① ㉰㉱항 기재와 같은 이유로 공소장변경 전후의 범행 중 한쪽이 범죄로 성립하는 경우에는 다른 한쪽은 범죄로 성립할 여지가 없는 것으로 두 공소사실은 양립불가능한 관계에 있다 할 것이므로, 공소사실의 동일성을 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다. 나. 검사는 제9회 공판기일에서 공소사실 제1의 가 내지 다항 중 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분을 주위적 공소사실로 하면서 아래 내용과 같은 공소사실과 이에 관한 적용법조를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 1) 공소사실 제1의 가항 중 “이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고”를 “이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고”로, “마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다”를 “향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다”로, 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재 범행수법 중 “마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용”을 “향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급”으로 각 변경한다. 2) 공소사실 제1의 나항 중 “이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고”를 “이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고”로, “마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다”를 “향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다”로, 별지 범죄일람표 2 연번 1, 10 기재 범행수법 중 “마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용”을 “향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급”으로 각 변경한다. 3) 공소사실 제1의 다항 중 “이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고”를 “이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고”로, “마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다”를 “향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다”로, 별지 범죄일람표 3 연번 1, 2 기재 범행수법 중 “마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용”을 “향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급”으로 각 변경한다. 4) 예비적으로 추가된 공소사실 제1의 가 내지 다항의 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분에 관한 그 적용법조로 “마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제5조 제2항을 추가한다. 다. 따라서 위와 같이 허가 부분에 관한 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서는 이에 관하여 살펴본다(이해의 편의상 당심에서 공소장변경이 이루어진 공소사실 부분도 함께 판단한다). 4. 피고사건에 대한 피고인의 사실오인 주장과 당심에서 변경된 공소사실에 관한 판단 가. 피해자 공소외 2에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행에 관한 피고인의 사실오인 주장 및 변경된 공소사실에 관한 판단 1) 변경된 공소사실의 주1) 요지 피고인은 2018. 4.경 지인의 소개로 피해자 공소외 2(여, 41세)를 알게 되어 종종 연락을 하게 되었고 가끔 만나 술을 마시는 사이로 지내던 중, 피고인의 우울증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 피해자에게 몰래 먹여 정신을 잃게 한 다음 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2018. 10. 15. 22:10경 양산시 (주소 1 생략) ‘○○○○’ 주점 부근에 있는 상호불상의 바에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 화장실에 가기 위하여 자리를 비운 틈을 이용하여 숙취해소제에 미리 준비하여 가지고 있던 졸피뎀 성분이 함유된 수면제 1정을 몰래 집어넣어 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 피고인은 그 무렵부터 다음 날 07:30경 사이 양산시 (주소 2 생략) ‘모텔△△△’ 호실 불상의 객실에서 졸피뎀이 들어간 숙취해소제를 마신 피해자가 정신을 잃고 항거불능의 상태에 이르자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고(예비적 공소사실: 이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고), 이를 이용하여 피해자의 반항을 억압한 후 강간하여 피해자로 하여금 졸피뎀의 영향으로 의식을 잃는 상해를 입게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2019. 7. 18.까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 3회에 걸쳐 피해자에게 졸피뎀이 함유된 숙취해소제 또는 술을 마시게 하는 방법으로 항거불능 상태의 피해자를 강간하여 피해자로 하여금 의식을 잃는 상해를 입게 하고, 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다(예비적 공소사실: 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다). 2) 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 관련 변경된 공소사실과 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은, 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인이 검찰에서 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 자백한 점, 피해자 모발에 대한 감정결과, 피해자의 사고신고 경위 등을 종합하여 보면 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 관련 변경된 공소사실의 경우, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 범행일시만 변경된 것이고 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 적용법조와 행위태양만 예비적으로 추가된 것에 불과하므로 이 부분 기존 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 따라서 변경된 공소사실과 함께 살펴본다. (2) 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(직권 판단) 이 부분 주위적 공소사실(별지 범죄일람표 1 연번 1, 2)은 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류 관리에 관한 법률(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다) 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 주2) 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 이를 사용하였다는 것이다(마약류관리법 제61조 제1항 제5호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 라목). 그런데 마약류관리법은 마약류취급자가 아니면 향정신성의약품을 사용하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제4조 제1항 제1호). 한편 마약류관리법은 마약류취급자가 아닌 자도 향정신성의약품을 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하는 경우에는 마약류를 취급할 수 있고(제4조 제2항 제1호), 다만 마약류관리법에 따라 마약류를 소지하는 자는 다른 목적을 위하여 이를 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제5조 제2항). 위 법리에 비추어 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 마약류취급의료업자인 의사로부터 투약받아 졸피뎀을 소지해 오다가 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 마약류취급자가 아닌 피고인이 투약받아 소지하게 된 향정신성의약품인 졸피뎀을 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자에게 사용한 행위가 마약류관리법 제5조 제2항에서 금지하고 있는 “다른 목적을 위하여 사용한 행위”에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. (3) 강간치상 범행 공소사실과 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실 및 피고인의 사실오인 주장 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재 강간치상 범행 공소사실과 별지 범죄일람표 1 연번 1, 2 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피해자 진술의 신빙성 ㉮ 피해자는 수사기관과 원심 법정에 이르기까지, 피고인이 2018. 10. 22. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 하였고, 2018. 11. 초 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 하였다는 취지로 진술하였다. ㉯ 그런데 피해자는 당심 법정에서 피해자가 피고인과 주고받은 카카오톡 대화내용 일부를 확인한 후 다음과 같은 요지로 진술하였다. ㉠ 2018. 10. 22. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었다고 한 피고인의 범행은 사실은 2018. 10. 15. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 것이고, 2018. 11. 초 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었다고 한 피고인의 범행은 사실은 2018. 10. 29. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 것이다. ㉡ 2018. 10. 15. 양산시 □□ 근처에서 저녁에 피고인을 만나 보쌈 집에서 식사를 하고 2차로 오뎅 집에서 소주를 마셨다. 3차로 근처에 있는 양주 집에 갔다. 양주 집에서 화장실에 갔다 온 다음 피고인이 준 숙취해소 음료수를 마시고 기억을 잃었고, 그다음 날 깨어났을 때 모텔이었다. ㉢ 2018. 10. 29. 기차를 타고 대구에 가서 저녁에 피고인과 함께 랍스터 집에 갔고, 그다음 맞은편에 있는 육회 집을 갔다. 육회 집에서 화장실에 갔다 왔을 때 음료수인지 모르겠지만 이를 마시고 나서 기억을 잃었다. 그다음 날 깨어났을 때 모텔이었다. ㉣ 한 번도 술을 먹고 나서도 이렇게 필름이 완전히 끊기거나 하지 않았고, 필름이 끊기도록 술을 먹지 않았는데, 그 두 번이 정말 기억이 잘리듯이 아무 기억 없이 잘려버린 것은 처음이기 때문에 기억에 남아 있다. ㉰ 피해자가 수사기관과 원심 법정에서 2018. 10. 22. 저녁부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용은 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 15. 저녁부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용과 일치한다. 피해자가 수사기관과 원심 법정에서 2018. 11. 초 밤부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용은 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 29. 저녁부터 그다음 날 아침까지의 행적에 관하여 진술한 내용과 일치한다. 2018. 10. 15.부터 2018. 11. 초까지 피고인이 피해자와 주고받은 카카오톡 대화내용에는 피해자와 피고인이 2018. 10. 15.과 2018. 10. 29.에 만난 사실을 알 수 있는 것 이외에 다른 날짜에 만났다고 볼 만한 것이 없다. 따라서 피해자가 수사기관과 원심 법정에서 이 부분 피고인의 범행일시에 관하여 한 진술은 착오에 의한 것이라고 봄이 타당하다. ㉱ 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡 대화내용 중에는 피해자가 2018. 10. 15. 피고인과 마지막에 술을 마신 다음에 있었던 일과 2018. 10. 29. 피고인과 마지막에 술을 마신 다음에 있었던 일에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 피고인에게 메시지를 보낸 것이 있다. 이는 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 15. 밤과, 2018. 10. 29. 밤에 각각 기억을 잃었다고 진술한 내용을 뒷받침한다. ㉲ 피해자가 당심 법정에서 2018. 10. 15. 저녁과 2018. 10. 29. 저녁에 있었던 행적에 관하여 구체적이고 일관되게 진술하였고, 이러한 진술은 당시 피고인이 피해자와 주고받은 카카오톡 대화내용과 부합한다. 그리고 당심에서 증거로 제출된 피고인과 피해자가 주고받은 카카오톡 대화내용에는 위 각 사건 당일뿐만 아니라 다른 날짜에라도 피해자의 요구로 피고인이 피해자에게 졸피뎀 성분이 함유된 약을 교부하였음을 알 수 있는 것이 전혀 없다. ㉳ 따라서 피해자의 당심 법정에서의 피고인의 이 부분 범행에 관한 진술은 신빙성이 있다. ② 피고인의 검찰에서의 자백 피고인은 검찰에서 2018. 10. 22. 밤부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 피고인의 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행과 2018. 11. 초부터 그다음 날 아침까지 사이에 있었던 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 인정한다는 취지로 진술하였다. 그런데 2018. 10. 15.부터 2018. 11. 초까지 사이에 피해자와 피고인이 2018. 10. 15.과 2018. 10. 29.에 만나기로 한 대화내용 이외에 다른 날짜에는 만났다고 볼 만한 카카오톡 대화내용이 없음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고인이 검찰에서 한 위와 같은 자백은 날짜에 관하여만 착오로 잘못 진술한 것이라고 봄이 타당하다. ③ 피해자 모발에 대한 감정결과 2019. 11. 14. 피해자 모발에 대한 감정결과(2019. 9. 30. 감정의뢰), 피해자 모발 중 모근 부위에서 길이 약 2㎝까지의 절단 모발, 모근 부위에서 길이 약 2㎝에서 길이 약 4㎝까지의 절단 모발, 모근 부위에서 길이 약 4㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단 모발에서 졸피뎀 양성반응, 벤조디아제핀류 음성반응, 지에이치비 음성반응이 나왔고(증거기록 112쪽), 피해자의 건강보험요양급여내역에 의하면 피해자가 피고인을 알게 된 무렵부터 범행일시까지 졸피뎀 성분이 포함된 의약품을 처방 받은 사실이 없다(증거기록 336쪽). ④ 사고신고 경위 피고인은 피해자와 술을 마신 날 피해자에게 숙취해소제에 약을 탄 뒤 먹여 정신을 잃게 하여 이 사건 범행을 저질렀고, 피해자는 자신이 정신을 잃은 것에 의문을 품었으나 피고인이 ‘술에 취한 피해자가 먼저 모텔에 가자고 했다’고 한 말을 믿고 피고인이 자신에게 약을 먹인 사실을 의심하지 않고, 그날 성관계를 하게 된 것을 계기로 피고인과 연인 관계로 지내게 되었다. 피고인의 사기 범행으로 피고인을 고소한 피해자가 경찰에서 조사를 받던 중 경찰서에서 마약검사를 받을 것을 권유받아 2019. 9. 30.경 양산경찰서에서 모발 검사를 받았다. 3) 별지 범죄일람표 1 연번 3 관련 변경된 공소사실과 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 가) 원심의 판단 원심은, 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인이 검찰에서 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 자백한 점, 피해자 모발에 대한 감정결과, 피해자의 사고신고 경위 등을 종합하여 보면 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 나) 당심의 판단 (1) 별지 범죄일람표 1 연번 3 관련 변경된 공소사실의 경우, 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 적용법조와 행위태양만 예비적으로 추가된 것에 불과하므로 이 부분 기존 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 따라서 변경된 공소사실과 함께 살펴본다. (2) 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(직권 판단) 이 부분 주위적 공소사실(별지 범죄일람표 1 연번 3)은 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류관리법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 이를 사용하였다는 것이다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 마약류취급의료업자인 의사로부터 투약받아 졸피뎀을 소지해 오다가 별지 범죄일람표 1 연번 3 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 마약류취급자가 아닌 피고인이 투약받아 소지하게 된 향정신성의약품인 졸피뎀을 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자에게 사용한 행위가 마약류관리법 제5조 제2항에서 금지하고 있는 “다른 목적을 위하여 사용한 행위”에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (3) 강간치상 범행 공소사실과 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실 및 피고인의 사실오인 주장 부분 원심의 위와 같은 판단을 기록(피해자의 당심 법정 진술 포함)과 대조하여 면밀히 살펴보면 별지 범죄일람표 1 연번 3 기재 강간치상 범행 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 앞서 본 바와 같은 이유로 별지 범죄일람표 1 연번 3 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 나. 피해자 공소외 1에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행에 관한 피고인의 사실오인 주장 및 변경된 공소사실에 관한 판단 1) 변경된 공소사실의 주3) 요지 피고인은 2019. 1. 초경 지인의 소개로 피해자 공소외 1(여, 39세)을 알게 되어 종종 연락을 하는 사이로 지내던 중, 피고인의 우울증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 피해자에게 몰래 먹여 정신을 잃게 한 다음 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 1. 14. 21:00경 양산시 (주소 3 생략) ‘◇◇◇◇◇ 호텔’ 부근에 있는 상호불상의 주점에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 화장실에 가기 위해 자리를 비운 틈을 이용하여 피해자가 마시고 있던 술에 미리 준비하여 가지고 있던 졸피뎀 성분이 함유된 수면제 1정을 몰래 집어넣어 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 피고인은 그 무렵부터 다음 날 03:00경 사이 위 ‘◇◇◇◇◇ 호텔’ 호실 불상 객실에서 졸피뎀이 들어간 술을 마신 피해자가 정신을 잃고 항거불능의 상태에 이르자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고(예비적 공소사실: 이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고), 이를 이용하여 피해자의 반항을 억압한 후 강간하여 피해자로 하여금 졸피뎀의 영향으로 의식을 잃는 상해를 입게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2019. 12. 13.경까지 별지 범죄일람표 2의 기재와 같이 10회에 걸쳐 피해자에게 졸피뎀이 함유된 술을 마시게 하는 등의 방법으로 항거불능 상태의 피해자를 강간하여 피해자로 하여금 의식을 잃는 상해를 입게 하고, 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다(예비적 공소사실: 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다). 2) 원심의 판단 원심은, 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인이 경찰 3회 조사와 검찰 조사 당시 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 자백한 점, 피해자 모발에 대한 감정결과, 피해자의 사고신고 경위 등을 종합하여 보면 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 3) 당심의 판단 별지 범죄일람표 2 관련 변경된 공소사실은 마약류관리에관한법률위반(향정)의 적용법조와 행위태양만 예비적으로 추가된 것에 불과하므로 이 부분 기존 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 따라서 변경된 공소사실과 함께 살펴본다. 가) 증거배제결정 형사소송법 제312조 제3항에 의하면, “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다”고 규정하고 있는바, 위 규정에서 “그 내용을 인정할 때”라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미하는 것이다. 그런데 기록에 의하면, 피고인은 원심 제2회 공판기일에서 당심에서 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 부인하고 있으므로, 변경되기 전의 이 부분 공소사실에 부합하는 취지의 진술이 담겨 있는 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 따라서 기록상 원심 제2회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 ‘내용인정’으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3997 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4389 판결 등 참조). 그렇다면 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서 중 이 부분 진술 기재는 증거능력이 없는 증거임에도, 원심이 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서 중 이 부분 진술 기재의 증거능력이 인정된다고 보아 증거로 채택하여 조사를 마친 것에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 직권으로 이 판결을 통하여 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서 중 이 부분 진술 기재에 대하여 증거배제결정을 한다. 나) 별지 범죄일람표 2 연번 1 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 및 예비적 공소사실, 강간치상 범행 공소사실 부분 (1) 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(직권 판단) 이 부분 주위적 공소사실(별지 범죄일람표 2 연번 1)은 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류관리법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 이를 사용하였다는 것이다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 마약류취급의료업자인 의사로부터 투약받아 졸피뎀을 소지해 오다가 별지 범죄일람표 2 연번 1 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 마약류취급자가 아닌 피고인이 투약받아 소지하게 된 향정신성의약품인 졸피뎀을 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자에게 사용한 행위가 마약류관리법 제5조 제2항에서 금지하고 있는 “다른 목적을 위하여 사용한 행위”에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (2) 강간치상 범행 공소사실과 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실 및 피고인의 사실오인 주장 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 별지 범죄일람표 2 연번 1 기재 강간치상 범행 공소사실과 별지 범죄일람표 2 연번 1 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 강간치상 범행의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 피해자 진술의 신빙성 피해자는 수사기관과 원심 법정에 이르기까지, “공소외 2의 소개로 피고인을 알게 되었는데, 2019. 1. 14. 낮에 피고인을 만나서 1차로 식사를 하고 술을 마시고, 21:00경 2차로 양산시 ◇◇◇◇◇ 건물 인근 바에서 피고인과 함께 술을 마시게 되었다. 2차에서는 양주를 마셨는데, 술을 마시던 중 잠시 화장실에 다녀오니 피고인이 ‘컨디션’ 음료를 주었고, 음료를 마시고 나서 정신을 잃었다. 다음 날 새벽 03:00경 정신을 차리고 보니 ◇◇◇◇◇ 호텔의 스위트룸에서 나체 상태로 있었고, 피고인 역시 옆에서 나체 상태로 잠을 자고 있었다. 깨어난 뒤 두통이나 어지러움 등의 증상은 없었다“는 취지로 진술하였다. 피해자의 당심 법정에서의 진술의 취지도 위와 같다. 피해자가 2019. 1. 15. 오전에 피고인과 주고받은 카카오톡 대화내용에는 피해자가 기억을 잃었던 것으로 볼 수 있는 부분(피해자가 보낸 카카오톡: ”어제 나 제대로 걷긴 해써?“ 등)이 있는데, 이는 피해자의 위와 같은 진술을 뒷받침한다. 따라서 이 부분 범행과 관련된 피해자의 수사기관, 원심 법정, 당심 법정에서의 진술은 신빙성이 있다. ② 피고인의 검찰에서의 자백 피고인은 검찰에서 이 부분 범행을 자백하였다. ③ 피해자 모발에 대한 감정결과 2020. 1. 20. 피해자 모발에 대한 감정결과(2019. 12. 20. 감정의뢰), 피해자 모발 중 ㉮ 모근에서 길이 약 3㎝까지의 절단 모발, ㉯ 모근 부위 길이 약 3㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단 모발, ㉰ 모근 부위 길이 약 6㎝에서 길이 약 9㎝까지의 절단 모발에서 전부 졸피뎀 양성반응과 주4) 7-아미노플루니트라제팜 양성반응이, ㉱ 모근 부위 길이 약 9㎝에서 길이 약 12㎝까지의 절단 모발에서 졸피뎀 양성반응이 나왔다(증거기록 758쪽). 일반적으로 모발이 1개월에 약 1㎝의 길이로 자란다고 알려져 있으므로 모발 채취일인 2019. 12. 20. 이전 1년 사이의 어느 시점에 졸피뎀 투약이 있었던 사실을 알 수 있다. 한편 피해자의 건강보험요양급여내역에 의하면 피해자가 이 부분 범행 무렵 이전이나 당시까지 졸피뎀 성분이 포함된 의약품을 처방 받은 사실이 없다(증거기록 747쪽). ④ 사고신고 경위 처음 범행을 당한 날 피해자는 자신이 정신을 잃은 것에 의문을 품었으나 피고인이 ‘술에 취한 피해자가 먼저 모텔에 가자고 했다’고 한 말을 믿고 피고인이 자신에게 약을 먹인 사실을 의심하지 않고, 그날 성관계를 하게 된 것을 계기로 피고인과 연인 관계로 지내게 되었다. 공소외 2가 앞서 본 바와 같은 경위로 모발 검사를 받게 되었고, 이후 피해자도 검사를 받게 되어 이 부분 범행을 알게 되었다. 다) 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 및 예비적 공소사실, 강간치상 범행 공소사실 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 및 예비적 공소사실과 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 강간치상 범행 공소사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 따라서 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실과 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 강간치상 범행 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 피고인이 검찰에서 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 일시, 장소에서 피해자를 상대로 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 범하였다는 취지로 진술하였다. 피고인이 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 일시에 피해자에게 몰래 약을 먹여 성관계를 하였다는 내용의 공소사실은 피해자가 피고인의 제3회 경찰 진술을 확인한 뒤에 피고인의 진술 내용이 사실이라는 취지로 진술함에 따라 이 부분 공소사실의 일시, 장소가 특정된 것이다. ② 그런데 피고인은 원심부터 당심에 이르기까지 위 각 범행을 부인하면서, 자신이 위와 같이 자백한 것은 우울증 등으로 약을 먹고 있는 상태에서 지치고 힘들어서 자포자기의 심정에서 경찰의 강압에 의하여 허위로 자백한 것이 이어져 온 것이라는 취지로 주장하고 있다. ③ 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유는 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것은 없는지 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도6497 판결 등 참조). 이를 토대로 피고인의 검찰에서의 자백의 신빙성에 관하여 살펴본다. ㉮ 별지 범죄일람표 2 연번 3 기재 범행의 일시와 장소는 해당 부분 기재와 같다. 그런데 피해자가 피고인과 카카오톡으로 2019. 3. 7. 19:55:57부터 2019. 3. 7. 20:13:49까지 대화하였고, 그중 피고인이 피해자에게 보낸 카카오톡에는 ‘토욜날 영화나 볼래’, ‘럭셔리 하게 영화한편보고 ~ 저녁때 쇠주 한잔 어때~^^’가 있으며, 피해자가 피고인에게 보낸 카카오톡에는 ‘영화 보면 럭셜한 거가~~ㅋㅋ’, ‘내님 오신다면 당연히 봐야징’이 있다. 위 대화한 시간대와 대화내용은, 별지 범죄일람표 2 연번 3 기재 범행의 일시, 장소에서 피고인이 피해자와 함께 있었다고 보기 어려운 사정이다. 따라서 별지 범죄일람표 2 연번 3 기재 일시, 장소에서 해당 범행을 하였다는 피고인의 자백은 믿기 어렵다. ㉯ 별지 범죄일람표 2 연번 4 기재 범행의 장소는 ‘경산시 (주소 4 생략) ☆☆☆☆모텔’이다. 그런데 피해자가 휴대전화로 피고인에게 음성으로 통화할 당시 발신 기지국의 위치는 ‘2019. 4. 20. 14:39 경산시 (주소 5 생략)’, ‘2019. 4. 20. 15:29 경산시 (주소 6 생략)’, ‘2019. 4. 20. 16:32 대구 중구 (주소 7 생략)’, ‘2019. 4. 20. 16:55 대구 중구 (주소 7 생략)’, ‘2019. 4. 20. 21:25 양산시 (주소 8 생략)’, ‘2019. 4. 20. 22:04 양산시 (주소 9 생략)’으로 되어 있다(증거기록 1167, 1168쪽). 피해자가 적어도 2019. 4. 20. 21:25 무렵에는 양산시에 있었다는 것이고, 피해자가 2019. 4. 20. 21:25를 기준으로 양산시에 있었다고 할 경우 피해자는 2019. 4. 20. 대구 근처에서 20:00 무렵 자동차로 출발하였어야 가능한 것이다. 그리고 피해자는 피고인에게 카카오톡으로 2019. 4. 20. 21:25:26부터 22:07:45까지 몇 차례 사진을, 2019. 4. 21. 01:08:45부터 01:09:22까지 10회가 넘게 사진을 보냈다. 위와 같은 발신 기지국 위치와 카카오톡 발신 시각은 별지 범죄일람표 2 연번 4 기재 일시, 장소에서 피고인과 피해자가 함께 있었다고 보기 어려운 사정이다. 따라서 별지 범죄일람표 2 연번 4 기재 일시, 장소에서 해당 범행을 하였다는 피고인의 자백은 믿기 어렵다. ㉰ 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 기재 일시, 장소에 피고인이 피해자와 함께 있었다고 볼 객관적인 자료가 없다. 피고인이 검찰에서 위 각 일시, 장소에서 피해자를 상대로 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 범하였다는 취지로 진술한 것은 단순히 기억에 의존하여 한 것으로 보일 뿐, 위 진술에는 위 각 일시, 장소를 특정하게 된 구체적인 경위 등에 관한 내용이 없다. 위 각 일시, 장소를 특정하게 된 경위가 불분명한 점 등에 비추어 피고인의 위 진술 자체에 그리 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 설령 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 기재 일시, 장소에 피고인이 피해자와 함께 있었다고 보더라도, 아래 ④의 ㉯항에서 보는 바와 같은 이유로, 위 각 기재 일시, 장소에서 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 볼 여지도 있고, 그 과정에서 피해자를 상대로 졸피뎀 성분의 수면제를 사용하지 않았을 수도 다분히 있다. 이런 사정에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 기재 일시, 장소에서 해당 범행을 하였다는 피고인의 자백은 그 신빙성이 의심스럽다. ㉱ 피고인이 검찰에서 별지 범죄일람표 2 연번 6 내지 9 기재 일시, 장소에서 피해자를 상대로 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행을 범하였다는 취지로 진술한 것은, 피고인이 가지고 다니던 피해자 명의의 ▽▽카드로 모텔 요금을 결제한 내역이 있음을 근거로 한 것으로 볼 여지가 있다. 실제로 별지 범죄일람표 2 연번 6 내지 9 기재 일시에 피고인이 가지고 다니던 피해자 명의의 ▽▽카드로 모텔 요금을 결제한 내역이 있다. 따라서 피고인이 위 각 일시, 장소에서 피해자와 함께 있었다고 볼 수 있다. 그렇다 하더라도, 아래 ④의 ㉯항에서 보는 바와 같은 이유로, 위 각 기재 일시, 장소에서 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 볼 여지도 있고, 그 과정에서 피해자를 상대로 졸피뎀 성분의 수면제를 사용하지 않았을 수도 다분히 있다. 그런데 피고인이 검찰에서 객관적인 자료를 가지고서, 이 부분 강간치상 공소사실과 피고인이 다른 날에 피해자와 합의 하에 성관계를 한 경우를 구분하여 진술하였다고 볼 만한 사정이 없고, 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실인 마약류관리에관한법률위반(향정) 부분과 피고인이 다른 날에 피해자와 만나 합의 하에 성관계를 하면서 피해자에게 졸피뎀 성분의 수면제를 사용하지 않은 경우를 구분하여 진술하였다고 볼 만한 사정이 없다. 이런 사정에 비추어 보면, 별지 범죄일람표 2 연번 6 내지 9 기재 일시, 장소에서 해당 범행을 하였다는 피고인의 자백은 그 신빙성이 의심스럽다. ④ ㉮ 별지 범죄일람표 2 연번 4 기재 해당 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성에 관하여 본다. 피해자가 경찰, 원심 법정에서 별지 범죄일람표 2 연번 4 기재 일시, 장소에서 피고인으로부터 범행을 당하였다고 진술한 것은, 피해자가 가지고 있던 객관적인 자료에 근거하여 진술한 것은 아니고, 피고인의 경찰에서의 자백에 대하여 그 내용이 사실이라는 취지로 진술한 것이었다. 따라서 피고인의 이 부분 자백을 믿기 어려운 것과 같은 이유로 피해자의 이 부분 진술도 믿기 어렵다. ㉯ 다음으로 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 내지 9 기재 해당 범행에 관한 피해자 진술의 신빙성에 관하여 본다. ㉠ 피해자는 원심 법정에서 ‘2019. 1. 15.경 이후 피고인과 연인관계로 발전하였다’, ‘피고인과 주 1회 이상은 만났다.’ ‘피고인이 수면제를 복용 중인 것을 이야기한 사실이 없다’, ‘피고인이 저에게 수면제를 준 사실이 없다’, ‘정신을 잃고 성관계한 것 이외에 정상적으로 온전한 상태에서 성관계한 적도 있다’, ‘저 모르게 약을 먹이면 제가 제 발로 모텔에 간 것을 기억하지 못 하고, 성관계에 관하여 동의한 적도 없는데 깨어나 보니 모텔이었다’, ‘기억을 떠올려 10번이라고 추정한 것이고, 그 날짜가 정확하지는 않겠지만 더 있을 거라 생각한다’는 취지로 진술하였다. 피해자는 당심 법정에서, 피해자가 카카오톡으로 피고인과 주고받은 대화내용 중 수면제 성분이 든 약에 관한 부분을 제시받고서 질문을 받게 되자, ‘약을 받은 것은 맞지만 혼자 있을 때 먹은 적은 없다’는 취지로 진술하였고, 첫 번째 피해를 당한 날(2019. 1. 14.)과 두 번째 피해를 당한 날(2019. 2. 15.) 사이에 피고인과 합의 하에 온전한 정신으로 성관계를 한 적이 있나요 라는 검사의 질문에 대하여 ‘만약에 같이 숙박업소를 갔다면 합의 하에 성관계를 했던 적은 있었을 텐데, 그것은 잘 기억이 안 난다’는 취지로 진술하였으며, 피고인과 11개월 만나는 동안 평균 한 달에 피고인과 성관계는 몇 번 하였나요 라는 검사의 질문에 대하여 ‘일주일에 피고인과 한 번 만났으면 성관계를 일주일에 한 번 했을 것이고, 두 번을 만났으면 두 번을 했을 것이다. 다만 피고인과 만나서 숙박업소를 갔다면 성관계를 했을 것이다’라는 취지로 진술하였다. 이어서 ‘처음 성관계를 한 날로부터 두 달 정도 지나서 약을 받지 않았을까 생각한다. 잘 모르겠다’, ‘술 마실 때 피고인이 몰래 약을 먹인 경우에는 기억을 잃었고, 술을 마시지 않을 때 잠을 자기 직전에 피고인도 약을 먹었다고 하면서 같이 먹자고 하면서 약을 준 경우 저도 약을 먹었다. 그런데 피고인이 순한 수면제라고 하였다. 술 마실 때 피고인이 약을 몰래 먹인 경우 말고는 정신을 잃을 정도는 아니었다’, ‘피고인과 같이 있을 때 피고인이 준 약을 먹었을 때는 합의 하에 성관계를 한 다음에 먹었던 것이다’, ‘피고인과 만나 합의 하에 성관계를 하고서 약을 먹지 않은 날도 있다’, ‘혼자 있을 때 피고인으로부터 받은 약을 먹은 적은 없다’고 진술하였다. ㉡ 피해자의 당심 법정 진술에 의하더라도, 피고인과 같이 있을 때 피고인이 준 약을 먹었을 때는 합의 하에 성관계를 한 다음에 먹었다는 것인데, 이 경우와 피고인이 몰래 피해자에게 약을 먹여서 강간하였다는 취지의 이 부분 공소사실을 구분해 낼 객관적인 자료가 없다. 그리고 피해자의 진술에 의하면, 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 하면서 피해자에게 졸피뎀 성분의 수면제를 사용하지 않은 경우와 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 한 후에도 피해자에게 졸피뎀 성분의 수면제를 교부한 경우가 있다는 것인데, 위 두 경우를 명확하게 구분할 수 있는 객관적인 자료도 없다. 피고인은 병원에서 라제팜정(흰색 알약)과 스틸녹스씨알정(파란색 알약)을 처방받아 소지하고 있었다. 피해자 모발 중 ㉠ 모근에서 길이 약 3㎝까지의 절단 모발, ㉡ 모근 부위 길이 약 3㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단 모발, ㉢ 모근 부위 길이 약 6㎝에서 길이 약 9㎝까지의 절단 모발에서 전부 졸피뎀 양성반응과 7-아미노플루니트라제팜 양성반응이, ㉣ 모근 부위 길이 약 9㎝에서 길이 약 12㎝까지의 절단 모발에서 졸피뎀 양성반응이 나왔음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 위 졸피뎀 양성반응은 피해자가 자의든 타의든 간에 스틸녹스씨알정을 투약한 관계로 나온 반응이고, 위 7-아미노플루니트라제팜 양성반응은 피해자가 자의든 타의든 간에 라제팜정을 투약한 관계로 나온 반응으로 주5) 보인다. 이러한 반응은 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 내지 9 기재 일시 외의 다른 날에 피고인이 피해자에게 졸피뎀 성분의 수면제를 교부하였기 때문에 나올 수도 있다[피해자는 수사기관과 원심 법정에서 평소에 피고인으로부터 수면제 성분이 든 약을 받은 사실이 없었다는 취지로 진술하였으나, 당심 법정에 이르러 피해자가 카카오톡으로 피고인과 주고받은 대화내용 중 수면제 성분이 든 약에 관한 부분을 제시받고서 질문을 받게 되자 피고인으로부터 수면제 성분이 든 약을 받은 사실이 있다고 진술하였다. 그런데 피해자가 카카오톡으로 피고인과 주고받은 대화내용 중 수면제 성분이 든 약에 관한 부분에 의하면, 피해자가 혼자 있을 때 수면제 성분이 든 약을 먹지 않았다는 피해자의 당심 법정 진술은 믿기 어렵다]. 피해자가 카카오톡으로 피고인과 주고받은 대화내용 중 2019. 1. 15. 오전에 주고받은 카카오톡 대화내용에는 앞서 본 바와 같이 피해자가 기억을 잃었던 것으로 볼 수 있는 부분이 있는 반면에, 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 내지 9 기재 일시에 만났던 일에 관하여는 그다음에 피해자가 기억을 잃었던 것으로 볼 수 있는 대화내용이 전혀 없다. ㉢ 결국 위 ㉡항과 같은 사정에 의하면, 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 내지 9 기재 일시, 장소에서 피고인이 피해자와 합의 하에 성관계를 하였다고 볼 여지도 있고, 그 과정에서 피해자를 상대로 졸피뎀 성분의 수면제를 사용하지 않았을 수도 다분히 있다. 따라서 피고인이 별지 범죄일람표 2 연번 2, 5 내지 9 기재 일시, 장소에서 해당 범행을 하였다는 취지의 피해자의 경찰, 원심 법정, 당심 법정에서의 진술은 그 신빙성이 있다고 보기 어렵다. 라) 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 및 예비적 공소사실, 강간치상 범행 공소사실 부분 (1) 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(직권 판단) 이 부분 주위적 공소사실(별지 범죄일람표 2 연번 10)은 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류관리법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 이를 사용하였다는 것이다. 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 마약류취급의료업자인 의사로부터 투약받아 졸피뎀을 소지해 오던 중, 아래 (2)항에서 보는 것처럼 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 마약류취급자가 아닌 피고인이 투약받아 소지하게 된 향정신성의약품인 졸피뎀을 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자에게 사용한 행위가 마약류관리법 제5조 제2항에서 금지하고 있는 “다른 목적을 위하여 사용한 행위”에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. (2) 강간치상 범행 공소사실과 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실 및 피고인의 사실오인 주장 부분 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다. 그러나 검사가 제출한 증거들만으로 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 강간치상 범행 공소사실도 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수는 없다. 따라서 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 강간치상 범행 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 피고인의 이 부분 주장도 일부 이유 있다. ① 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 일시, 장소에서 피고인과 피해자가 함께 있었던 것은 객관적인 자료에 의하여 명확하게 인정되고, 피고인이 위 일시, 장소에서 피해자에게 수면제 네 알을 교부한 것은 인정하고 있다. ② 피해자는 당심에서 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 일시에 피고인으로부터 교부받은 약이 수면제 성분의 약인 줄 알고 있었다는 취지로 진술하고 있으므로 피해자가 졸피뎀 성분이 든 약인지는 몰라도 적어도 수면제라는 것은 알고 있었다고 보아야 한다. 그리고 피해자는 피고인이 위와 같이 수면제 네 알을 먹도록 강요한 다음에 하였다는 행위에 대하여 곧바로 고소한 바도 없다. 이런 사정에 비추어 보면, 피해자가 피고인으로부터 어떤 약인지조차도 모른 채 피고인의 강요에 의하여 수면제 네 알을 먹었다는 취지의 피해자의 경찰, 원심 법정에서의 진술은 믿기 어렵다. 여기에다가 피고인이 연인관계에 있었던 피해자와 다른 날짜에도 모텔에 숙박할 경우 성관계를 한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 마약류취급의료업자로부터 투약받아 소지하던 졸피뎀을 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 일시에 다른 목적을 위하여 사용한 사실을 넘어서 이를 이용하여 강간치상의 범행을 하였다고 보기는 어렵다. 다. 피해자 공소외 3에 대한 마약류관리에관한법률위반(향정) 및 강간치상 범행에 관한 피고인의 사실오인 주장 및 변경된 공소사실에 관한 판단 1) 변경된 공소사실의 주6) 요지 피고인은 2019. 6. 15.경 지인의 소개로 피해자 공소외 3(여, 45세)을 처음 만나 술을 마시게 되었는데, 피고인의 우울증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 피해자에게 몰래 먹여 정신을 잃게 한 다음 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 6. 15. 23:10경 양산시 (주소 10 생략)에 있는 ‘(주점명 생략)’에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 화장실에 가기 위하여 자리를 비운 틈을 이용하여 피해자가 마시고 있던 술에 미리 준비하여 가지고 있던 졸피뎀 성분이 함유된 수면제 1정을 몰래 집어넣어 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 피고인은 그 무렵부터 다음 날 04:00경 사이 양산시 (주소 2 생략) ‘모텔△△△’ 호실 불상의 객실에서 졸피뎀이 들어간 술을 마신 피해자가 정신을 잃고 항거불능 상태에 이르자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하고(예비적 공소사실: 이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고), 이를 이용하여 피해자의 반항을 억압한 후 강간하여 피해자로 하여금 졸피뎀의 영향으로 의식을 잃는 상해를 입게 하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2019. 7. 26.경까지 별지 범죄일람표 3의 기재와 같이 2회에 걸쳐 피해자에게 졸피뎀이 함유된 술을 마시게 하는 등의 방법으로 항거불능 상태의 피해자를 강간하여 피해자로 하여금 의식을 잃는 상해를 입게 하고, 마약류취급자가 아님에도 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하였다(예비적 공소사실: 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다). 2) 원심의 판단 원심은, 피해자의 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인이 경찰 3회 조사와 검찰 조사 당시 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 자백한 점, 피해자 모발에 대한 감정결과, 피해자의 사고신고 경위 등을 종합하여 보면 변경되기 전의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정할 수 있다고 판단하였다. 3) 당심의 판단 별지 범죄일람표 3 관련 변경된 공소사실은 마약류관리에관한법률위반(향정)의 적용법조와 행위태양만 예비적으로 추가된 것에 불과하므로 이 부분 기존 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 된다. 따라서 변경된 공소사실과 함께 살펴본다. 가) 증거배제결정 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 기록에 의하면 피고인은 원심 제2회 공판기일에서 당심에서 변경되기 전의 공소사실을 부인하고 있으므로, 변경되기 전의 이 부분 기존 공소사실에 부합하는 취지의 진술이 담겨 있는 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 따라서 기록상 원심 제2회 공판기일에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 ‘내용인정’으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서 중 이 부분 진술 기재는 증거능력이 없는 증거임에도, 원심이 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서 중 이 부분 진술 기재의 증거능력이 인정된다고 보아 증거로 채택하여 조사를 마친 것에는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 직권으로 이 판결을 통하여 피고인에 대한 경찰 제2, 3회 피의자신문조서 중 이 부분 진술 기재에 대하여 증거배제결정을 한다. 나) 별지 범죄일람표 3 기재 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(직권 판단) 이 부분 주위적 공소사실(별지 범죄일람표 3)은 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류관리법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 이를 사용하였다는 것이다. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 마약류취급의료업자인 의사로부터 투약받아 졸피뎀을 소지해 온 사실을 인정할 수 있고, 피고인은 아래 다)항에서 보는 것처럼 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용하였다. 그런데 마약류취급자가 아닌 피고인이 투약받아 소지하게 된 향정신성의약품인 졸피뎀을 이 부분 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자에게 사용한 행위가 마약류관리법 제5조 제2항에서 금지하고 있는 “다른 목적을 위하여 사용한 행위”에 해당하는지 여부는 별론으로 하고, 검사가 제출한 증거만으로는 마약류취급자가 아닌 피고인이 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 이 부분 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다) 별지 범죄일람표 3 기재 각 강간치상 범행 공소사실과 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실 및 피고인의 사실오인 주장 부분 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 피해자가 수사기관과 원심 법정에 이르기까지 피해 내용을 진술하고 있는데, 이러한 진술은 구체적이고 일관되며 객관적인 정황과 모순되거나 배치된다고 볼 만한 사정이 없으므로 그 진술에 신빙성이 있는 점, 피고인이 검찰에서 이 부분 공소사실을 자백한 점, 2019. 11. 14. 피해자 모발 중 모근 부위에서 길이 약 2㎝까지의 절단 모발, 모근 부위에서 길이 약 2㎝에서 길이 약 4㎝까지의 절단 모발, 모근 부위에서 길이 약 4㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단 모발에서 졸피뎀 양성반응, 벤조디아제핀류 음성반응, 지에이치비 음성반응이 나온 점(2019. 9. 30. 감정의뢰, 증거기록 16쪽), 피해자의 사고신고 경위는 다른 피해자인 공소외 2와 유사한 점 등을 종합하면, 별지 범죄일람표 3 기재 각 강간치상 범행 공소사실과 별지 범죄일람표 3 기재 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 충분히 유죄로 인정할 수 있다. 따라서 강간치상 범행의 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다. 5. 부착명령청구사건에 관한 판단 부착명령청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하여야 하므로, 원심의 피고사건에 대한 판단이 잘못되어 파기되는 경우에는 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건도 함께 파기되어야 한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12 판결 참조). 따라서 위와 같이 피고사건 부분을 파기하는 이상, 직권으로 원심판결 중 부착명령청구사건 부분도 함께 파기한다. 6. 결론 그렇다면 원심판결 중 배상명령신청사건 부분을 제외한 나머지 부분에는 앞서 본 직권파기사유가 있고 원심판결 중 피고사건 부분에 관한 피고인의 사실오인 주장도 일부 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 전자장치 부착 등에 관한 법률 제35조에 따라 원심판결 중 배상명령신청사건 부분을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【배상명령신청사건 부분을 제외하고 다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 부착명령 원인사실】 [범죄전력] 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고 한다)는 2011. 2. 10. 대구고등법원에서 강간치상죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2015. 4. 2. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료하였다. [범죄사실] 『2020고합77』 1. 강간치상, 마약류관리에관한법률위반(향정) 가. 피해자 공소외 2에 대한 범행 위 4.의 가. 1)항 기재와 같다[다만 마약류관리에관한법률위반(향정) 범죄사실 부분은 예비적 공소사실 기재와 같다]. 나. 피해자 공소외 1에 대한 범행 1) 별지 범죄일람표 2-1 연번 1 기재 범행 피고인은 2019. 1. 초경 지인의 소개로 피해자 공소외 1(여, 39세)을 알게 되어 종종 연락을 하는 사이로 지내던 중, 피고인의 우울증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 피해자에게 몰래 먹여 정신을 잃게 한 다음 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 1. 14. 21:00경 양산시 (주소 3 생략) ‘◇◇◇◇◇ 호텔’ 부근에 있는 상호불상의 주점에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자가 화장실에 가기 위해 자리를 비운 틈을 이용하여 피해자가 마시고 있던 술에 미리 준비하여 가지고 있던 졸피뎀 성분이 함유된 수면제 1정을 몰래 집어넣어 그 정을 모르는 피해자로 하여금 이를 마시게 하였다. 그 후 피고인은 그 무렵부터 다음 날 03:00경 사이 위 ‘◇◇◇◇◇ 호텔’ 호실 불상 객실에서 졸피뎀이 들어간 술을 마신 피해자가 정신을 잃고 항거불능의 상태에 이르자 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적을 위하여 사용하고, 이를 이용하여 피해자의 반항을 억압한 후 강간하여 피해자로 하여금 졸피뎀의 영향으로 의식을 잃는 상해를 입게 하였다. 2) 별지 범죄일람표 2-1 연번 10 기재 주7) 범행 피고인은 별지 범죄일람표 2-1 연번 10 기재 일시, 장소에서 해당 범행수법 기재와 같이 피고인의 우울증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 피해자에게 교부하여 이를 투약하게 하였다. 이로써 피고인은 마약류취급자의 처방을 받아 소지한 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다. 다. 피해자 공소외 3에 대한 범행 위 4.의 다. 1)항 기재와 같다[다만 마약류관리에관한법률위반(향정) 범죄사실 부분은 예비적 공소사실 기재와 같다]. 2. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의해 이를 인용한다. 『2020고합159』, 『2020고합171』, 『2020고합270』, 『2020고합316』부분 이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의해 이를 인용한다. [부착명령 원인사실] 피고인은 2011. 2. 10. 대구고등법원에서 강간치상죄 등으로 징역 5년을 선고받고 2015. 4. 2. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료하였음에도, 그로부터 10년 이내인 2018. 10.경부터 2019. 7.경 사이 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3에게 향정신성의약품인 졸피뎀을 먹게 하여 의식을 잃게 한 후 강간하는 이 사건 강간치상 범행을 총 6회에 걸쳐 반복한 점, 위 전과 및 이 사건 범죄사실에 비추어 보면 피고인은 여성들에게 접근하여 환심을 산 후 술을 먹이거나 수면제를 먹여 항거를 억압한 뒤 강간하는 방법으로 자신의 성적 욕망을 충족하는 왜곡된 성의식을 가지고 있는 것으로 판단되는 점 등을 종합하면, 피고인은 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다. 【증거의 요지】 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 ‘증거의 요지’란을 다음과 같이 변경하거나 추가하는 것 이외에는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. ○ [판시 범죄사실] 『2020고합77』에 ‘당심 증인 공소외 2의 법정진술, 당심 증인 공소외 1의 일부 법정진술’, ‘카톡내용(CD)’을 추가한다. ○ [판시 범죄사실] 『2020고합77』의 ‘증인 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3의 각 법정진술’을 ‘원심 증인 공소외 2, 공소외 3의 각 법정진술, 원심 증인 공소외 1의 일부 법정진술’로 변경한다. ○ [판시 범죄사실] 『2020고합77』의 ‘피고인에 대한 각 경찰 및 검찰 피의자신문조서’를 ‘피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서’로 변경한다. ○ [판시 부착명령 원인사실] ①의 ‘2018. 10. 22.부터 2019. 12. 13.까지’를 ‘2018. 10. 15.부터 2019. 7. 25.까지’로, ‘총 15회’를 ‘총 6회’로 변경한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 [2020고합77] 각 형법 제301조, 제297조(강간치상의 점, 유기징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제7호, 제5조 제2항, 제2조 제3호 라목(향정신성의약품 목적 외 사용의 점, 징역형 선택), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(판시 범죄사실 제2의 가항 기재 카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택), 각 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(판시 범죄사실 제2의 나항 기재 카메라 등 이용 촬영의 점, 징역형 선택) [2020고합159] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여) [2020고합171] 형법 제298조(강제추행의 점, 징역형 선택) [2020고합270] 각 형법 제347조 제1항(사기의 점, 각 피해자별로 포괄하여, 징역형 선택), 형법 제225조, 제30조(공문서위조의 점), 형법 제229조, 제225조(위조공문서행사의 점) [2020고합316] 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여, 징역형 선택) 1. 누범가중 형법 제35조[2020고합77 사건의 판시 범죄사실 제2의 나항의 원심판결 별지 범죄일람표 4 중 순번 1 내지 6 기재 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄와 2020고합159 사건의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여, 다만 2020고합159 사건의 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한 내에서] 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 제42조 단서[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범 가중(다만 하한은 강간치상죄에 정한 형의 그것에 의한다)] 1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정근거: 피고인이 사용한 졸피뎀 7회 분량의 시가 35,000원] 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 1. 이수명령의 미부과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제3항 단서(피고인에 대하여 전자장치 부착 등에 관한 법률에 따른 위치추적 전자장치의 부착을 명하면서 그 준수사항으로 성폭력 치료프로그램의 이수를 부과하므로, 따로 이수명령을 부과하지 않는다) 1. 공개명령 및 고지명령 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 본문 제2호, 제50조 제1항 본문 제2호 1. 취업제한명령 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 구 장애인복지법(2020. 12. 29. 법률 제17791호로 개정되기 전의 것) 제59조의3 제1항 본문 1. 위치추적 전자장치 부착명령과 준수사항 부과 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제1호, 제3호, 제9조 제1항 제1호, 제2항, 제9조의2 제1항 【양형의 이유】 1. 불리한 정상 피고인은 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3에게 금원을 편취하기 위해 계획적으로 접근하여, 술을 마시는 기회에 미리 준비한 졸피뎀을 술이나 숙취해소제에 몰래 타서 피해자들에게 먹여 강간하고, 합의에 의한 성관계인 것처럼 가장하여 피해자들과 연인관계로 발전한 뒤, 피해자들을 기망해 금원을 편취하였는데, 그 범행수법이 매우 치밀하고 계획적이다. 피고인은 피해자 공소외 1과의 성관계 장면을 몰래 동영상으로 촬영하기까지 하였다. 피고인은 피해자 공소외 1, 공소외 3과 교제하면서 가명을 사용하고, 피해자 공소외 2, 공소외 1, 공소외 3으로부터 금전을 편취하기 위해 기망하는 과정에서 전화를 통해 다른 사람인 양 연기를 하며 위 피해자들을 혼란스럽게 만들면서 금전을 편취하는 등, 그 편취의 수법 역시 매우 불량하다. 피해자 공소외 2로부터 1억여 원, 피해자 공소외 1로부터 4억 4천여만 원, 피해자 공소외 3으로부터 1억 8천여만 원, 피해자 공소외 4로부터 5억 3천여만 원을 편취하는 등 총 12억 6천여만 원을 편취하여 편취금액이 매우 크고, 피해자들에 대한 피해 상당 부분이 회복되지 않고 있다. 피고인은 강간치상죄 및 사기죄 등으로 5년의 징역형의 실형을 선고받았는데, 그 범행 역시 이 사건 범행과 유사하게 피해자에게 술을 마시게 하고 정신을 잃게 한 뒤 강간하여, 피해자와 연인관계가 된 뒤 금원을 편취하려 하였다는 것이다. 피고인은 출소 이후 전혀 반성 없이, 더 불량해진 범행 수법으로 이 사건 각 범행을 저질렀다. 일부 범행은 누범기간 중에 범하기도 하였다. 그 밖에 사기죄, 절도죄 등으로 5회(벌금형 2회, 징역형의 집행유예 1회, 실형 2회) 처벌받은 전력도 있다. 피고인의 강간 범행으로 인해 피해자 공소외 2는 임신하기까지 하는 등, 피해자들은 이 사건 범행을 당한 이후 정신적·육체적으로는 물론이고, 경제적으로도 감내하기 어려운 빚을 지게 되는 등 큰 고통을 받아왔고, 피고인에 대한 엄벌을 거듭 탄원하고 있다. 피해자들이 피고인으로 인한 고통을 극복하고, 정상적으로 사회생활을 하려면 상당한 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 그 밖에 수차례 불특정 장소에서 여성들의 치마 속, 다리 등을 몰래 동영상으로 촬영하고, 면식 없는 피해자 공소외 5를 추행하기까지 하는 등 매우 왜곡된 성적 관념을 가지고 있는 것으로 보인다. 2. 유리한 정상 피고인은 판시 2020고합77 사건 중 강간치상죄 및 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 이외의 나머지 각 죄에 대한 범죄사실을 인정하고 있다. 3. 종합 및 소결 위와 같은 양형요소와 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론 과정에서 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【신상정보의 등록 및 제출의무】 판시 각 강간치상죄 및 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 강제추행죄의 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 한편 피고인에 대하여는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에서 정한 신상정보 등록의 원인이 된 성범죄와 다른 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범에 해당하여 형법 제38조에 따라 형을 정하여야 하는데, 그에 따른 신상정보 등록기간은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제1항 제1호, 제2항에 의하여 30년이 된다(10년 초과의 징역·금고형을 선고받은 사람). 그런데 신상정보 등록의 원인이 된 판시 각 강간치상죄 및 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄, 강제추행죄와 나머지 죄의 형과 죄질, 범정의 경중 등을 종합하여 보면, 위 등록기간은 부당히 장기라고 인정되므로, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제45조 제4항에 따라 신상정보 등록기간을 20년으로 단축한다. 【무죄 부분】 피해자 공소외 2에 대한 별지 범죄일람표 1 기재 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(이유무죄) 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류관리법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 피해자에게 졸피뎀을 사용하였다는 것이다. 이 부분 주위적 공소사실은 위 4.의 가. 2) 나) (2)항, 위 4.의 가. 3) 나) (2)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 예비적 관계에 있는 판시 각 목적 외 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 피해자 공소외 1에 대한 별지 범죄일람표 2 연번 1 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(이유무죄) 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류관리법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 별지 범죄일람표 2 연번 1 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용하였다는 것이다. 이 부분 주위적 공소사실은 위 4.의 나. 3) 나) (1)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 예비적 관계에 있는 판시 목적 외 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 피해자 공소외 1에 대한 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 10 기재 강간치상 범행 공소사실 부분(주문 무죄), 연번 2 내지 9 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 및 예비적 공소사실 부분(주문 무죄), 연번 10 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분(이유 무죄) 1. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 초경 지인의 소개로 피해자 공소외 1(여, 39세)을 알게 되어 종종 연락을 하는 사이로 지내던 중, 피고인의 우울증 치료를 위해 처방·조제 받아 가지고 있던 향정신성의약품인 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 피해자에게 몰래 먹여 정신을 잃게 한 다음 피해자를 강간하기로 마음먹었다. 피고인은 마약류취급자가 아님에도 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 일시, 장소에서 해당 범행수법 기재와 같이 피해자 몰래 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 먹게 함으로써 정신을 잃은 피해자를 강간하여 피해자로 하여금 의식을 잃는 상해를 입게 하였다(예비적 공소사실: 향정신성의약품인 졸피뎀을 다른 목적으로 취급하였다). 피고인은 마약류취급자가 아님에도 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 일시, 장소에서 해당 범행수법 기재와 같이 피해자 몰래 졸피뎀 성분이 함유된 수면제를 먹게 함으로써 정신을 잃은 피해자를 강간하여 피해자로 하여금 의식을 잃는 상해를 입게 하였다. 2. 판단 가. 별지 범죄일람표 2 연번 2 내지 9 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 및 예비적 공소사실, 강간치상 범행 공소사실은 위 4.의 나. 3) 가) 다)항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 무죄 부분의 요지는 형법 제58조 제2항 본문에 따라 공시한다. 나. 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실은 위 4.의 나. 3) 라) (1)항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 예비적 관계에 있는 판시 각 목적 외 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. 다. 별지 범죄일람표 2 연번 10 기재 강간치상 범행 공소사실은 위 4.의 나. 3) 가) 라) (2)항과 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 위 무죄 부분의 요지는 형법 제58조 제2항 본문에 따라 공시한다. 피해자 공소외 3에 대한 별지 범죄일람표 3 기재 각 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 주위적 공소사실 부분 이 부분 주위적 공소사실의 요지는, 마약류취급자가 아닌 피고인이 마약류관리법 제2조 제3호 라목에 해당하는 향정신성의약품인 졸피뎀을 사용하는 행위를 하여서는 아니 됨에도 불구하고 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피해자에게 졸피뎀을 사용하였다는 것이다. 이 부분 주위적 공소사실은 위 4.의 다. 3) 나)항 기재와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 예비적 관계에 있는 판시 각 목적 외 사용으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다. [별지 생략] 판사 오현규(재판장) 정동진 김정환 주1) 이해의 편의를 위하여 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 괄호 안에 기재하면서 주위적 공소사실과 예비적 공소사실에 관하여 밑줄을 하였다. 주2) 졸피뎀은 스틸녹스정(상품명) 등의 성분으로 불면증 등에 사용되는 신경안정제로 두통, 졸음, 현기증, 우울증 등의 부작용이 있으며 향정신성의약품으로 지정되어 있다. 주3) 이해의 편의를 위하여 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 괄호 안에 기재하면서 주위적 공소사실과 예비적 공소사실에 관하여 밑줄을 하였다. 주4) 7-아미노플루니트라제팜은 플루니트라제팜 복용 후 검출되는 생체 내 대사체이고, 플루니트라제팜은 루나팜정(상품명) 등의 성분으로 단순성 수면장애, 정신병, 우울증 환자의 수면장애, 수술 전후의 불면증 등에 사용하는 벤조디아제핀계 신경안정제로 향정신성의약품으로 지정되어 있다. 주5) 피해자가 카카오톡으로 피고인과 주고받은 대화내용에 있는 흰색 알약은 라제팜정을 의미하고, 파란색 알약은 스틸녹스씨알정을 의미하는 것으로 보인다. 주6) 이해의 편의를 위하여 마약류관리에관한법률위반(향정) 범행의 예비적 공소사실을 괄호 안에 기재하면서 주위적 공소사실과 예비적 공소사실에 관하여 밑줄을 하였다. 주7) 피고인의 방어권 보장에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없으므로 공소장변경 없이 직권으로 범죄사실을 일부 수정하였다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2021노83 (3274331)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

장애인복지법 제59조

전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제9조 제35조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제50조 제56조

형사소송법 제312조 제325조 제334조 제364조 제369조

마약류 관리에 관한 법률 제2조 제4조 제5조 제61조 제67조