서울행정법원 2019.12.31 2019구단975

【사건명】 평균임금증감불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 광주 북구 이하생략 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2019. 05. 23 【판결선고】 2019. 07. 04 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 3. 22. 원고에 대하여 한 평균임금증감불승인 및 보험급여차액부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 소외1이 운영하는 전북 순창군 이하생략 소재 ○○○○○○(이하 '이 사건 식당'이라 한다)에서 근무하던 중, 2007. 5. 17. 11:00경 몸 왼쪽의 마비증상이 나타나 ○○병원에서 '뇌경색, 발작성 심방세동'을 진단받고 2008. 3. 11. 피고에게 요양급여신청을 하였다. 나. 피고는 2008. 3. 21. 원고에 대하여 요양불승인처분을 하였고, 원고는 이에 불복하여 위 처분의 취소를 구하는 소송(전주지방법원 2009구합1027호)을 제기하여 2010. 1. 19. 위 법원으로부터 승소판결을 선고받아 피고로부터 휴업급여와 상병보상연금을 지급받았다. 다. 원고는 2010. 12.경 피고에게 '2007. 5. 17.부터 재해발생일로부터 1년이 되는 2008. 5. 17.까지 동종근로자의 통상임금이 69.37% 증가하였으므로, 2008. 5. 17.부터 적용되는 원고의 평균임금이 141, 697원 7전[= 83,661원 26전(2007. 5. 17. 기준 최초 평균임금) × (1 + 0.6937)]으로 증가되어야 한다'고 주장하며 평균임금증감 및 보험급여차액청구를 하였다. 라. 이에 대하여 피고는 2011. 2. 21. 원고에 대하여, '원고는 평균임금 증감사유 발생 당시 이 사건 식당을 퇴직하였으므로, 매월노동통계조사보고서에 의한 전근로자의 월평균정액급여변동률 6.43%을 적용하여 원고의 평균임금을 산정하여야 한다'는 이유로 2008. 5. 17.부터 적용되는 평균임금을 89,040원 68전[＝ 83,661원 26전 × (1 + 0.0643)]으로 결정하였다. 마. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 2011. 8. 25. 위 청구가 기각되었고, 다시 이에 불복하여 위 처분의 취소를 구하는 소송(전주지방법원 2011구합2634호)을 제기하였으나 2012. 11. 20. 위 법원으로부터 패소판결을 선고받았으며, 이에 항소[광주고등법원 (전주)2012누1780호] 및 상고(대법원 2013두18070호)하였으나 모두 기각되었다. 바. 원고는 2014. 10. 30. 피고에게 다시 평균임금증감청구를 하였으나, 피고는 2014. 11. 17. 원고에 대하여 '이미 판결에서 확정된 사실과 동일한 사안이다'는 취지로 평균 임금증감불승인처분을 하였다. 사. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 2015. 3. 24. 위 청구가 기각되었고, 다시 이에 불복하여 위 처분의 취소를 구하는 소송(광주지방법원 2015구단373호)을 제기하였으나 2016. 1. 7. 위 법원으로부터 패소판결을 선고받았으며, 이에 항소(광주고등법원 2016누3375호) 및 상고(대법원 2016두59850호)하였으나 모두 기각되었다. 아. 원고는 피고에게 다시 평균임금증감 및 보험급여차액청구를 하였으나, 피고는 2018. 3. 22. 원고에 대하여 '원고가 2011. 10. 5. 및 2015. 5. 20.에 통상임금변동률을 적용하여 평균임금을 증감해줄 것을 요구하는 취지의 평균임금증감결정 취소소송을 제기하였으나 모두 패소하였고, 동일사안에 대한 심사청구 또한 기각결정되었다'는 사유로 평균임금증감불승인 및 보험급여차액부지급처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 자. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 2018. 6. 12. 위 청구가 기각되었고, 다시 이에 불복하여 산업재해보상보험재심사위원회에게 재심사청구를 하였으나, 2018. 12. 18. 위 청구가 각하되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증, 을 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 전주지방법원 2009구합1027호로 피고의 요양불승인처분에 대한 취소판결을 받아 2012. 10. 31.까지 요양 중인 근로자에 해당하였음에도 피고는 취소판결의 기속력, 근로기준법상 일시보상의 법리에 반하여 원고가 '퇴직근로자'라는 전제에서 이 사건 처분을 하였다. 또한 '퇴직한 근로자'라 함은 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법 시행령'이라 한다) 제25조 제1항 [별표 1] 제1호를 해석하면, 사업장에서 퇴직한 근로자 모두를 포함하는 것이 아니고 '당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업 등의 사유로 인하여' 퇴직한 근로자를 의미하는 것이므로, 원고는 이에 해당하지 않음에도 피고는 이와 다른 전제에서 이 사건 처분을 하였다. 따라서 피고의 이 사건 처분에는 위와 같은 위법이 있으므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 관계 법령 별지와 같다. 다. 판단 1) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나(대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 참조), 근무의 단절이 상당기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다[대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004(병합) 판결 참조]. 2) 이 사건에서, 앞서 본 증거에 이 법원에 현저한 사실, 갑 제3, 17, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고는 2007. 5. 17. 발생한 사고를 계기로 이 사건 식당에서 퇴직하였다고 봄이 상당하다. 가) 원고는 이 사건 식당에서 근무하다가 뇌경색 및 발작성 심방세동을 진단받은 2007. 5. 17. 당시 만 66세의 고령이었고, 이후 위 상병으로 인하여 간병이 필요한 상태에 있었다. 나) 원고는 2007. 5. 17. 이후 소외1에게 이 사건 식당에서 근무하겠다는 연락을 취한 적이 전혀 없고, 소외1도 원고에게 근무할 것을 고지하는 등의 조치를 취한 적이 없는 것으로 보인다. 다) 원고는 2011, 12. 21. 소외1을 상대로 미지급된 임금과 퇴직금의 지급을 구하는 민사소송(전주지방법원 남원지원 2011가단4101호)을 제기하였는데, 위 법원은 2012. 8. 22. '2007. 5. 17.경 원고와 소외1 사이의 고용계약을 해지하기로 하는 묵시적 합의에 따라 위 계약은 해지되었고, 미지급된 임금과 퇴직금은 소외1의 2010. 6. 8.자 공탁으로 모두 변제되었다'는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고 이에 원고가 항소(전주지방법원 2012나6212호) 및 상고((2013다20335)하였으나 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었다. 라) 원고는 소외1을 ○○지방노동청 ○○지청에 고소하였는데, 그와 관련하여 2010. 3. 23. ○○지방노동청 ○○지청에서 이루어진 조사에서 "2007. 5. 17. 심방세동, 뇌경색으로 산재요양을 받으면서 사업장을 그만두게 되기 이전까지 종업원으로 근로하였습니다."라고 진술하였고, 위 사건의 불기소결정서 및 체불금품확인원에도 '원고가 2007. 5. 17.경 이 사건 식당에서 퇴직하였다'고 기재되어 있다. 3) 이에 대하여 원고는 소외1을 고소한 것은 평균임금의 확인 및 요양신청방해에 대한 처벌을 구하기 위함으로 원고가 이 사건 식당에서 2007. 5. 17. 퇴직한 것과는 무관하고, 원고가 ○○지방노동청 ○○지청에서 위와 같이 진술한 것도 '심방세동, 뇌경색으로 인하여 2007. 5. 17. 이후 근로를 제공하지 못하였다'는 취지임에도 노동청, 검찰청, 소외1이 위 고소사건을 원고가 2007. 5. 17. 퇴직하였다고 자인하는 것으로 왜곡하였다고 주장하나, 갑 제7, 18 내지 21호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 4) 또한 원고는 피고가 요양불승인처분에 대한 취소판결 이후 휴업급여 및 상병보상연금을 산정함에 있어서 최저임금에도 미치지 못하는 금액을 적용하여 원고로 하여금 소외1에 대한 고소 및 평균임금결정처분취소의 소를 제기하도록 유인한 후, 노동청 및 검찰청으로 하여금 원고가 퇴직근로자에 해당한다는 결론을 도출하도록 관여하고 그 판단을 차용하여 2011. 2. 21. 평균임금을 결정하는 처분을 하였다고 주장하나, 갑 제13 내지 18호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 5) 위와 같이 원고가 이 사건 식당에서 퇴직한 이상, 피고의 요양불승인처분에 대한 취소판결의 기속력이나 근로기준법상 일시보상의 법리 등과는 무관하게 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호 단서에 따라 원고의 평균임금의 증감은 같은 [별표 1] 제2호에 따라 산정하여야 한다. 이에 대하여 원고는 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라 한다) 제35조 제1 내지 3항은 상용근로자에 관한 것이므로 상용근로자에 대하여는 위 [별표 1] 제2호가 적용될 수 없다는 취지로도 주장하나, 그와 같이 볼 수 있는 아무런 근거가 없다. 원고가 위 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 적용될 수 없다. 6) 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1]은 제1호 본문에서 평균임금의 증감 액수를 산출하는 산식에 관하여 규정하면서, 위 제1호 단서에 해당하는 경우에는 제2호가 정하는 산식에 의하여 산출하도록 규정하고 있다. 즉, 위 단서가 정하고 있는 ① 보험급여 중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금 증감의 경우, ② 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없는 경우, ③ 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업 등의 사유로 인하여 통상임금의 변동율을 확인할 수 없는 근로자인 경우, ④ 퇴직한 근로자인 경우 등에는 위 제2호에 의하여 평균임금을 산출하도록 규정하고 있는 것이다. 따라서 퇴직한 근로자란 위 ③의 사유로 퇴직한 경우만을 의미하는 것이라는 원고의 주장은 위 제1호의 문언에 명백히 반하는 해석이므로 받아들이기 어렵다. 이에 대하여 원고는 위 제1호 본문에 대기업의 퇴직근로자가 포함되므로 단서에는 퇴직근로자가 포함될 수 없는 점, 상병보상연금을 3년 이상 수급한 자도 퇴직근로자에 해당함에도 위 제1호를 적용해 온 점, 위 시행령의 연혁 및 구 산재보험법의 개정이유 등에 비추어 보면, 원고의 경우에도 위 제1호 본문을 적용하여 평균임금을 산정하여야 한다는 취지로 주장하나, 이 역시 원고의 독자적인 해석에 불과하여 받아들일 수 없다. 원고가 위 주장의 근거로 들고 있는 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두1153 판결은 이 사건과 사안을 달리하므로 이 사건에 적용될 수 없다. 7) 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 판사1 【별지】【관계 법령】 ▣ 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것) 제35조(보험급여의 종류와 산정 기준 등) ① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 요양급여 2. 휴업급여 3. 장해급여 4. 간병급여 5. 유족급여 6. 상병보상연금 7. 장의비 ② 제1항에 따른 보험급여는 제37조·제39조·제40조·제42조·제43조·제47조 및 제48조에 따른 보험급여를 받을 수 있는 자(이하 "수급권자"라 한다)의 청구에 의하여 지급한다. ③ 보험급여를 산정할 때 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐업·휴업이나 그 밖의 부득이한 사유가 있으면 대통령령으로 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다. ▣ 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 구 산업재해보상보험법제25조(평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 별표 1의 규정에 의한다. ② 법 제38조 제3항의 규정에 의한 평균임금의 증감은 보험급여의 수급권자의 신청이 있거나 공단이 필요하다고 인정하는 해에 할 수 있다. 이 경우 보험급여의 수급권자가 평균임금의 증감을 신청하고자 하는 때에는 평균임금증감신청서를 공단에 제출하여야 한다. [별표 1] 평균임금의 증감(제25조 제1항관련) 1. 평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보험급여중 장해보상연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업등의 사유로 인하여 통상임금의 변동율을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다. 전회의 평균임금+(전회의 평균임금×전회의 평균임금산정이후의 통상임금의 변동율) 주: 1) 이 산식은 통상임금평균액의 변동율이 5/100을 초과하거나, -5/100미만인 경우에 한하여 적용함. 통상임금평균액의 변동율이 -5/100이상, 5/100이하인 경우에는 이를 0으로 본다. 2) 이 산식은 통상임금의 변동이 있은 달의 다음달의 평균임금의 산정부터 적용함 3) 통상임금은 당해 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 1인당 평균액으로 함 4) 동일한 직종은 통계청장이 고시한 한국표준직업분류상 세분류의 구분에 따른다. 다만, 세분류에 의한 동일한 직종의 근로자가 없는 경우에는 소분류의 구분에 따를 수 있다. 2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다. 가. 업무상 재해의 발생일부터 1년간 : 업무상 재해발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금 나. 업무상 재해발생일부터 1년 이후 : 다음의 산식에 의하며 산출된 금액 전회의 평균임금액 × 2년전 보험연도의 7월 1일부터 1년전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여 3년전 보험연도의 7월 1일부터 2년전 보험연도의 6월 30일까지의 전근로자의 월평균 정액급여 주: 1) 전근로자의 월평균 정액급여는 노동부장관이 「통계법」 제2조의 규정에 의하여 작성하는 매월 노동통계조사보고서에 의한 전산업 전근로자의 월별 정액급여의 평균액을 합하여 12로 나눈 금액으로 함 2) 전회의 평균임금은 산정하고자 하는 평균임금의 직전의 평균임금을, 2년전 보험연도 및 3년전 보험연도는 각각 산정하고자 하는 평균임금이 속하는 보험연도의 2년전 또는 3년전 보험연도를 말함. 끝. 【참조조문】 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제1호 단서 구 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라 한다) 체35조 제1 내지 3항 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 【참조판례】 전주지방법원 2009구합1027호 전주지방법원 2011구합2634호 광주고등법원 (전주)2012누1780호 대법원 2013두18070호 광주지방법원 2015구단373호 광주고등법원 2016누3375호 대법원 2016두59850호 전주지방법원 2009구합1027호 대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004(병합) 판결 전주지방법원 남원지원 2011가단4101호 전주지방법원 2012나6212호 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두1153 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019구단975 (2019구단975_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제25조

산업재해보상보험법 제35조 제38조

[ 참조판례 ]