서울고등법원 2019.12.31 2019누42930

【사건명】 요양불승인처분 취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 화성시 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2018구단54333 서울행정법원 【변론종결】 2020. 05. 21 【판결선고】 2020. 06. 18 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2017. 12. 27. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. 9. 9. 오산시 이하생략 '○○○○○ 본점'(이하 '이 사건 미용실'이라 한다)을 운영하는 소외1과 업무 위탁계약(이하, '이 사건 업무 위탁계약'이라 한다)을 체결하고, 그때부터 헤어디자이너로서 일을 시작하였다. 원고는 이 사건 업무 위탁계약을 체결하면서 월 실 매출이 500만 원 이상이면 30% 인센티브를 지급받되 매출 100만 원 인상 시마다 인센티브 비율도 1%씩 상승하여 최대 40%의 인센티브를 지급받기로 하고, 원고가 사용한 미용제품 비용과 식대 등의 비용은 매출에서 차감하기로 하는 내용의 수익 배분 약정을 하였다(이하, '이 사건 수익 배분 약정'이라 한다). 나. 원고는 2017. 9. 18. 14:00경 이 사건 미용실에서 일을 하던 중 가위가 발등에 떨어져 '우측 제1족지 신전장건 완전파열', '우측 제1족지 신전단건 완전파열' 등의 진단을 받고 피고에게 요양급여를 신청하였다. 다. 피고는, 원고가 이 사건 업무 위탁계약에 따라 매출액 대비 일정 비율에 따라 수익 배분을 받기로 약정한 사실 등에 근거하여 원고가 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 2017. 12. 27. 원고에 대하여 요양불승인처분(이하, '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6 내지 9호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 원고는 이 사건 미용실의 사업주와 근로계약을 체결하고 종속적인 관계에서 사업주에게 근로를 제공한 자로서, 산업재해보상보험법 제5조 제2호 및 근로기준법 제2조 제1항 제1호의 근로자에 해당한다. 따라서 원고가 근로자에 해당하지 않음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 관련 법리 산업재해보상보험법에서 말하는 '근로자'란 근로기준법상 근로자를 의미한다. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2) 원고가 근로기준법에서 정한 근로자에 해당하는지 여부에 대하여 보건대, 갑 제6 내지 9호증, 을 제1내지 5, 6, 9 내지 12호증의 각 기재, 제1심 증인 소외2, 당심 증인 소외1의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 원고는 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 보기 어렵고 이를 인정할 만한 증거가 없다. ① 원고는 근무 시간이나 근무 장소를 사업주가 지정하였다고 주장하고 실제로도 원고의 근무 시간이 오전 10시부터 21시까지로, 근무 장소가 이 사건 미용실로, 근무 일수 등이 주 6일의 근무일과 1일의 휴무일로 각 정해진 사실은 인정되나, 근무 장소가 이 사건 미용실로 한정되는 것은 당연하다고 할 수 있고, 사업주가 근무 시간과 근무 일수를 지정하였다고 인정할 증거가 없으며 오히려 이 사건 미용실에서 일을 하는 다수의 헤어디자이너들이 실제로 근무하는 요일과 시간의 조정이 필요하기 때문에 그들이 협의하여 정한 것인 사실이 인정될 뿐이다. 또한 이 사건 미용실에서는 헤어디자이너들의 지각, 조퇴, 결근 여부 등 근태 현황이나 월차 사용 현황 등을 관리하거나 원고를 포함한 헤어디자이너들에게 지각, 결근 또는 휴무에 대하여 불이익을 가하는 등 지휘·감독을 하였다고 볼 만한 정황은 없다. 그리고 이 사건 미용실에는 별도의 취업 규칙이나 근무수칙도 없다. 특히 원고는 이 사건 미용실의 대표인 소외3로부터 업무의 일환인 아이롱 파마교육에 관하여 진행 여부, 진행 시간, 진행 인원 등에 대하여 구체적인 지휘·감독을 받았다고 주장하나, 원고가 소외3의 지시와 감독 하에 교육을 한 사실을 인정할 증거가 없고 오히려 이 사건 미용실에서는 헤어디자이너가 능력을 인정받아 교육을 하는 경우 1~2%의 성과급을 지급받을 수 있고, 따라서 원고가 자신의 능력을 인정받기 위하여 아이롱 파마 시연 등의 교육을 한 것으로 보일 뿐이므로, 원고가 이러한 시연 내지 교육을 한 사실이 인정된다고 하여 이 사건 업무 위탁계약의 성격이 변경된다고 볼 수는 없다. ② 이 사건 미용실에는 시술 가격표가 비치되어 있고, 파마 열처리 기계 등 고가의 작업도구 역시 사업주가 비치하여 놓았는데 헤어디자이너들이 그 사용 대가를 사업주에게 지급하지는 아니 하였다. 그러나 원고를 포함한 헤어디자이너들은 시술 가격이나 할인율의 범위에 관하여 재량권을 가지고 있었고, 소유하는 가위, 드라이어기, 매직기, 아이롱기 등을 이 사건 미용실에 가지고 와서 사용하였으며, 클리닉제, 파마제, 염모제 등의 약품은 그 제품비의 전액 또는 일부를 헤어디자이너의 월 매출에서 차감하는 방법으로 구매해서 사용하였다. 또한 이 사건 미용실에서 근무하는 헤어디자이너들이 자신의 보조자(스태프)를 채용하고자 하는 경우에는 스스로 채용하여 급여를 주거나 근무 중인 다른 보조자 중 원하는 사람을 선택하여 스스로 급여를 주고 업무를 보조하게 하는 등 자신의 계산으로 일을 할 수 있었던 것으로 보인다. ③ 이 사건 업무 위탁 계약서 및 수익 배분 약정에 의하면, 원고의 수익은 이 사건 미용실의 매출에 따라 배분율을 정하여 지급받되, 세금 등 각종 비용을 차감한 후 월 실 매출이 500만 원이 넘는 경우 최저 30%에서 최고 40%의 성과급을 받기로 정하였으므 로, 원고의 매출액에 따라 원고의 수익 또는 손실의 범위가 결정되는 것이고 결국 이윤의 창출이나 손실 초래 위험을 원고가 스스로 부담하였던 것으로 보인다. ④ 원고는 이 사건 미용실에서 기본급으로 월 300만 원을 지급받고 나머지는 매출액에 따라 성과급을 지급받기로 약정하였다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 이 사건 업무 위탁계약 체결일로부터 3개월(2017. 9. 9.부터 2017. 12. 9.까지)의 기간에만 정착 지원금 180만 원을 지급받기로 약정한 사실이 인정될 뿐이다. ⑤ 원고는 2017. 4. 26.부터 2018. 1. 11.까지 ○○○○○(주)의 보험설계사로 등록되어 영업활동을 하였는데, 위 기간에는 원고가 이 사건 미용실에서 일을 한 기간이 일부 포함되어 있다. 만약 원고의 주장과 같이 원고가 이 사건 미용실에 전속되어 근로관계 하에 근무를 하는 근로자였다면 사업주의 지휘 또는 감독을 받으면서 업무와 무관한 보험영업을 하기는 어려웠을 것이다. 또한 원고가 이 사건 미용실에서 일을 시작한 후에도 약 4개월간 보험설계사의 지위를 유지할 수 있었던 것 역시 원고가 이 사건 미용실에 전속된 근로자가 아니었기 때문인 것으로 보인다. ⑥ 원고가 이 사건 미용실을 사업장으로 하는 사업자등록을 한 사실은 없다. 그러나 이 사건 미용실에서는 원고를 포함한 헤어디자이너에게 정산·지급할 금원에서 3.3%를 공제하여 헤어디자이너 명의의 사업 소득세(세율이 3.3%이다)를 대신 신고·납부하여 주었을 뿐이지, 원고를 포함한 헤어디자이너에 대한 근로소득세를 원천징수하거나 그들에 대하여 4대 보험에 가입시켜 주거나 그 보험료 등을 원천징수 또는 납부하여 준 바는 없다. ⑦ 이 사건 미용실에서는 보조자들과는 근로계약을 체결하였으나, 원고를 포함한 헤어디자이너들과는 모두 이 사건 업무 위탁계약과 같은 내용의 계약을 체결하였다. ⑧ 원고가 이 사건 미용실의 사업주와 근로계약을 체결하였다고 주장하면서 제출하고 있는 2017. 9. 8.자 표준근로계약서(갑 제5호증)상, 사업주의 사업체명란에는 '○○○○ ○○○○○'로, 업무의 내용란에는 '사무원'으로 기재되어 있어 원고가 이 사건에서 주장하는 근무장소인 이 사건 미용실 및 근무 내용인 헤어디자이너와도 배치되는 점, 위 근로계약서의 날인란에 이 사건 미용실이나 '○○○○ ○○○○○'가 아닌 '○○○○○' ○○점의 직인이 찍혀있는 점, 이는 이 사건 사업장에서 표준적으로 사용하는 근로계약서와도 그 양식이 다른 점, 원고 자신도 개인회생 관련 채무 변제를 가능한 적은 금액으로 하기 위해서 형식적으로 작성하는 것이라는 설명을 듣고 위 근로계약서를 작성하였다고 진술하였던 점(을 제2호증의 제2면) 등의 사정들에 비추어 보면 위 표준근로계약서는 그 진정성립을 인정할 수가 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없고 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 제5조 제2호 근로기준법 제2조 제1항 제1호 【참조판례】 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019누42930 (2019누42930_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 제5조

[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결
대법원 2017. 9. 7. 선고 2017두46899 판결

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