서울행정법원 2019.12.31 2019구단58028

【사건명】 휴업급여부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 경기 양평군 이하생략 소송대리인 법무법인A 담당변호사 변호사1, 변호사2 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 06. 26 【판결선고】 2019. 07. 24 【주문】 1. 피고가 2019. 4. 16. 원고에 대하여 한 휴업급여부지급처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ○○○○○을 운영하는 ○○○○○○ 주식회사(이하 '이 사건 사업장'이라 한다) 소속 근로자로서 1999. 8. 1.부터 ○○○○○에서 줄타기 공연 업무를 수행하여 오다가, 2015. 7. 26. 줄타기 공연을 하던 중 추락하는 사고(이하 '이 사건 사고'라 한다)를 당하였다. 나. 그 후 원고는 '경부척수손상, 경추 염좌 및 긴장, 어깨 타박상, 인대의 외상성 파열, 사지마비, 신경병성 통증, 신경인성 방광, 신경인성 장의 각 상병을 진단 받은 후 2016. 12. 7. 피고에게 위 각 상병이 업무상 재해에 해당함을 이유로 위 각 상병에 대한 요양급여를 신청하였다. 다. 이에 대하여 피고는 2016. 12. 9. 원고에게, 원고를 근로기준법상의 근로자로 인정하기 어렵다는 이유로 원고의 위 요양급여 신청을 승인하지 않기로 하는 결정을 하였다. 원고는 위 결정에 불복하여 위 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 1심(서울행정법원 2017구단20647호)에서는 2017. 11. 30. 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었다. 그러나 원고는 위 판결에 불복하여 항소를 제기하였는데, 항소심(서울고등법원 2017누89119호)에서는 2018. 8. 21. 위 1심 판결을 취소하고, 피고의 위 결정을 취소하는 판결이 선고되었다. 한편, 위 항소심 판결의 피고 보조참가인이었던 이 사건 사업장은 이에 불복하여 상고하였으나, 2018. 12. 13. 대법원에서 심리불속행 판결(대법원 2018두56466호)로 상고가 기각되어 2018. 12. 21. 위 항소심 판결이 확정되었다. 라. 그 후 원고는 2019. 2. 8. 피고로부터 '경부척수손상, 경추 염좌 및 긴장, 어깨 타박상, 인대의 외상성 파열, 신경인성 방광, 신경인성 장'의 각 상병에 대하여 2015. 8. 17.부터 2016. 5. 31.까지의 기간에 대한 요양급여 신청을 승인받았다. 마. 한편, 원고는 2019. 2. 8. 피고에게, 2015. 7. 27.부터 2016. 4. 30.까지의 기간에 대한 휴업급여를 청구하였는데, 피고는 2019. 4. 16. 원고에게, "원고가 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지는 이 사건 사업장에서 정상적으로 급여를 지급받았으므로, 위 기간은 원고의 수급권이 보험가입자에게 대위된 상태에 해당하여 위 기간에 대하여는 휴업급여의 지급사유가 없다."라는 이유로, 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 기간에 대하여는 원고에게 휴업급여를 지급하지 않기로 하는 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하는 한편, 원고가 휴업급여를 청구한 나머지 기간인 2016. 3. 1.부터 2016. 4. 30.까지의 기간에 대하여만 휴업급여를 지급하기로 하는 결정을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 피고가 이 사건 사업장으로부터 원고가 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 기간 동안 정상적인 급여로서 지급받았다고 주장하는 돈은 원고가 휴업급여에 대체하여 지급받은 돈이 아니므로, 이 사건 사업장이 원고의 휴업급여를 받을 권리를 대위할 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령

▣ 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)
제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등)
① 보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다. 다만, 진폐에 따른 보험급여의 종류는 제1호의 요양급여, 제4호의 간병급여, 제7호의 장의비, 제8호의 직업재활급여, 제91조의3에 따른 진폐보상연금 및 제91조의4에 따른 진폐유족연금으로 한다.
2. 휴업급여
제52조(휴업급여)
휴업급여는 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되, 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다. 다만, 취업하지 못한 기간이 3일 이내이면 지급하지 아니한다.
제89조(수급권의 대위)
보험가입자(보험료징수법 제2조 제5호에 따른 하수급인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)
가 소속 근로자의 업무상의 재해에 관하여 이 법에 따른 보험급여의 지급 사유와 동일한 사유로 「민법」 이나 그 밖의 법령에 따라 보험급여에 상당하는 금품을 수급권자에게 미리 지급한 경우로서 그 금품이 보험급여에 대체하여 지급한 것으로 인정되는 경우에 보험가입자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 대위한다.
▣ 산재보험법 시행령
제82조(수급권의 대위)
① 법 제89조에 따라 보험가입자(보험료징수법 제2조 제5호에 따른 하수급인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 보험급여 수급권자의 보험급여 수급권을 대위하여 보험급여를 지급받으려는 경우에는 법에 따른 보험급여의 지급 사유와 같은 사유로 보험급여에 상당하는 금품을 수급권자에게 지급한 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 공단에 청구하여야 한다.
② 공단은 제1항에 따라 보험가입자가 보험급여 수급권을 대위하여 청구하면 그 보험급여 수급권자가 해당 보험급여에 상당하는 금품을 받았는지를 확인하여야 한다.
③ 보험가입자가 법 제89조에 따라 보험급여 수급권자에게 장해급여 또는 유족급여에 상당하는 금품을 지급한 경우에는 각각 장해보상일시금 또는 유족보상일시금에 상당하는 금품을 지급한 것으로 본다.

다. 판단 1) 살피건대, 앞서 든 증거에 더하여 갑 제4호증, 을 제2 내지 4호증의 각 기재, 이 법원의 이 사건 사업장 대표이사에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실들 및 사정들에 비추어 보면, 피고가 이 사건 사업장으로부터 원고가 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 기간 동안 정상적인 급여로서 지급받았다고 주장하는 돈은 산재보험법에 따른 휴업급여의 지급 사유와 동일한 사유로 민법 등의 법령에 따라 이 사건 사업장이 휴업급여에 상당하는 금품을 원고에게 미리 지급한 경우로서 휴압급여에 대체하여 지급한 것으로 인정할 수 없으므로, 이 사건 사업장이 원고의 휴업급여를 받을 권리를 대위할 수 있는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 가) 이 사건 사고 발생 이후 원고가 이 사건 사업장으로부터 돈을 지급받은 내역은 다음의 표 기재와 같다.

지급일자	귀속 소득월	지급총액(원)	공제세액(원)	실수령액(원)
2015. 8. 5.	2015. 7.	4,594,750	151,620	4,443,130
2015. 9. 10.	2015. 8.	4,594,750	151,620	4,443,130
2015. 10. 12.	2015. 9.	4,594,750	151,620	4,443,130
2015. 10. 23.	2015. 9.	11,570,0001)	381,810	11,188,190
2015. 11. 5.	2015. 10.	4,594,750	151,620	4,443,130
2015. 12. 4.	2015. 11.	4,594,750	151,620	4,443,130
2016. 1. 5.	2015. 12.	4,594,750	151,620	4,443,130
2016. 2. 5.	2016. 1.	4,594,750	151,620	4,443,130
2016. 3. 4.	2016. 2.	4,594,750	151,620	4,443,130

나) 또한, 원고와 이 사건 사업장 사이에 체결된 공연 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

제9조(을의 의무)
을(원고)은 다음 각 항의 의무를 준수하여야 한다.
① 을은 제6조에서 정한 공연 횟수를 성실히 이행한다.
④ 을은 공연과 관련한 사고가 발생하지 않도록 주의하여야 하며, 공연 및 연습 중 발생한 사고에 대해서는 을이 전적으로 책임을 진다.
⑦ 을은 계약기간 중 7일의 휴가를 사용할 수 있으며, 휴가 중 대체공연자를 섭외하여야 한다. 이에 따른 비용은 을이 부담한다.
제10조(휴연에 대한 의무)
우천, 자연재해 및 기타 사유로 공연을 휴연하여야 할 경우에 갑(이 사건 사업장)이 지정한 관리자의 승인을 받아야 하며, 부득이 공연자의 사정으로 공연이 어려울 경우 제3자가 대리공연을 할 수 있다. 을이 이를 위반하였을 경우 공연비 중 일부를 삭감할 수 있다.

다) 위와 같이 원고는 이 사건 사고 발생 이후에도 이 사건 사업장으로부터 매월 실수령액 기준으로 444만 3,130원의 돈을 지급받았고, 이는 원고가 이 사건 사고 발생 이전에 이 사건 사업장으로부터 급여 명목으로 매월 받았던 실수령액과 동일한 액수의 돈이었던 점, 실제로 이 사건 사업장은 이 사건 사고 발생 이후 원고에게 위와 같이 돈을 지급하는 과정에서 원고를 소득자로 하여 원고의 소득세 및 지방소득세를 원천 징수하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 사고 발생 이후 이 사건 사업장으로부터 매월 지급받았던 돈은 피고의 주장처럼 이 사건 사고 발생 이전과 동일하게 급여 명목으로 지급받았던 돈으로 봄이 상당하다. 라) 원고가 휴가를 사용함으로써 공연을 할 수 없는 경우 대체공연자의 섭외 비용을 원고가 부담하여야 함은 앞서 본 위 공연 계약 제9조의 내용에 비추어 분명하다 할 것이나, 이 사건 사고의 경우처럼 불가피한 사유로 원고가 휴연을 해야 할 경우 대체공연자의 섭외 및 그 비용 지급을 누가 이행해야 하는지 여부는 위 공연 계약의 내용상 명확하지는 않다. 이에 대하여 이 사건 사업장은 원고가 이 사건 사고 발생 이후 요양을 하느라 공연을 하지 못한 기간 중에도 원고에게 급여 명목의 돈을 지급하였고, 다만, 대체공연자의 섭외 및 그 비용 지급은 원고의 책임이었다고 주장하는 반면(이 법원의 이 사건 사업장 대표이사에 대한 사실조회결과 참조), 원고는 자신이 요양을 하느라 공연을 하지 못한 기간 동안 대체공연자에게 공연료를 지급할 책임은 이 사건 사업장에게 있었으므로, 원고가 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 요양 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈에는 이 사건 사업장이 대체공연자 소외1에게 지급할 공연료가 포함되어 있었다는 취지로 주장한다. 그런데 ① 만일 원고의 주장처럼 이 사건 사업장이 대체공연자인 소외1에게 공연료를 지급하여야 할 책임이 있었다면, 이 사건 사업장이 소외1에게 직접 공연료를 지급하지 않고, 굳이 원고에게 소외1의 공연료를 지급한 후 이를 원고가 이 사건 사업장을 대신하여 소외1에게 지급하도록 하는 다소 번거로운 방법을 취할 이유가 없어 보이는 점, ② 대체공연자 소외1는 원고의 제자로서 그 섭외 자체도 원고에 의하여 이루어진 것으로 보이는 점, ③ 원고 역시 자신이 대체공연자 소외1에게 공연료 명목의 돈으로 매월 200만 원 내지 350만 1,000원을 지급한 사실 자체는 인정하고 있는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 원고가 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 요양 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈은 평상시와 동일한 급여 명목의 돈으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 사업장의 주장처럼 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 요양 기간 동안에도 평소와 동일하게 매월 급여 명목의 돈을 받는 한편, 원고 자신의 책임 하에 소외1를 대체공연자로 섭외한 후 위 소외1에게 공연료 명목의 돈을 지급하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 주장처럼 원고가 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 요양 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈 중에 이 사건 사업장이 대체공연자 소외1에게 지급 할 공연료가 포함되어 있었다고 보기는 어렵다. 마) 또한, 원고는 요양하는 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈 중에 이 사건 사고와 관련하여 이 사건 사업장으로부터 지급받은 위로금도 포함되어 있다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 공연 계약 중 "공연 및 연습 중 발생한 사고에 대해서는 을이 전적으로 책임을 진다."라는 제9조 제4항의 내용 등을 고려하면, 이 사건 사업장이 공연 중 발생한 이 사건 사고에 대하여 위로금을 지급해야 할 사유가 있는지 여부도 명확하지 않다. 바) 결국 위와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 원고가 요양하는 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈은 평상시와 동일하게 급여 명목의 돈이라 할 것이고, 위 돈 중에는 원고가 주장하는 것처럼 이 사건 사업장이 대체공연자 소외1에게 지급하여야 할 공연료나 이 사건 사고와 관련한 위로금이 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그런데 피고의 주장처럼 이 사건 사업장이 원고의 휴업급여를 받을 권리를 대위할 수 있으려면, 원고가 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 요양 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈이 산재보험법에 따른 휴업급여의 지급 사유와 동일한 사유로 민법 등의 법령에 다라 이 사건 사업장이 휴업급여에 상당하는 금품을 원고에게 미리 지급한 경우로서 휴업급여에 대체하여 지급한 것으로 인정할 수 있어야 하는데 이를 인정할 증거가 없으며, 단지 원고가 위 요양 기간 중 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈은 평상시와 동일한 급여 명복의 돈이라는 사실을 알 수 있을 뿐이다. 2) 한편, 산재보험법에서 규정하고 있는 '휴업급여'는 업무상 사유에 의하여 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 것으로서, 이는 근로자가 업무상 재해를 당하여 치료를 받는 동안 경제활동을 하지 못하여 발생한 소득의 손실을 전보함으로써 근로자와 그 가족들의 생활을 보장하기 위한 제도이므로, 이는 소득보장 급여로서의 성격을 가진다. 따라서 이와 같은 휴업급여의 취지 및 성격을 고려한다면, 근로자가 요양 중에 있다는 이유만으로 무조건 휴업급여가 지급될 수 있는 것은 아니고, 비록 요양 중이더라도 요양으로 인한 근로자의 소득 상실이 없었다면 휴업급여는 지급될 수 없다고 봄이 타당하다. 그런데 원고는 앞서 본 바와 같이 2015. 7. 27.부터 2016. 2. 28.까지의 요양 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 평상시와 동일하게 급여 명목의 돈을 지급받았으므로, 원고는 위 기간 동안 요양으로 인한 소득의 상실이 있었다고 볼 수 없어 위 기간에 대하여 피고에게 휴업급여를 청구할 권리가 발생하였다고 보기 어렵다(원고가 위 기간 동안 이 사건 사업장으로부터 지급받은 돈 중에서 대체공연자 소외1에게 공연료 명목의 돈을 지급한 것은 원고와 이 사건 사업장 사이에 체결된 공연 계약의 이행에 따른 효과일 뿐, 이를 원고의 요양으로 인한 소득 상실이라고 보기는 어렵다). 따라서 피고는 이 사건 처분을 취소하더라도, 추후 원고가 부적법한 휴업급여의 지급을 청구하였다는 이유로 원고의 휴업급여 지급 청구를 거부하는 재처분을 할 수도 있을 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 각주내용 1) 원고에 대한 치료비 지원액으로 지급한 돈임. 【참조조문】 제36조 제91조의3 제91조의4 제52조 제89조 보험료징수법 제2조 제5호 제82조 법 제89조 보험료징수법 제2조 제5호 법 제89조 【참조판례】 서울행정법원 2017구단20647호 서울고등법원 2017누89119호 대법원 2018두56466호

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2019구단58028 (2019구단58028_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제82조

산업재해보상보험법 제36조 제52조 제89조

[ 참조판례 ]

서울행정법원 2017구단20647호
서울고등법원 2017누89119호
대법원 2018두56466호

[ 참조판례 체계도 ]