서울행정법원 2018.12.31 2018구단50782

【사건명】 요양 불승인 처분 취소 【원 고】 원고 원고1 ○○시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 소송복대리인 변호사 변호사2 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2018. 05. 02 【판결선고】 2018. 05. 30 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송 비용은 원고가 부담한다. 【청구 취지】 피고가 2017. 10. 20. 원고에 대하여 한 요양 불승인 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2017. 9. 11. 피고에게 "2017. 8. 3. ○○○○ oo점(○○○○○○, 이하 '이 사건 사업장'이라고 한다)(사업주 : 소외1, 이하 '사업주'라고 한다)에 입사하여 견인차량으로 긴급출동 및 견인업무를 하였고 2017. 8. 15. 출동하여 고장 차량의 사이드 브레이크를 풀어 이동시키던 중 차량이 급격히 밀려오는 것을 몸으로 막다가 주차 차량과 고장 차량 사이에 끼이는 사고를 당하여 '외상성 쇼크, 외상성 응고장애, 외상성 식도파열, 외상성 횡격막 파열 등 상병'(이하 원고가 요양 신청한 상병을 통들어 '이 사건 상병'이라고 한다)을 입었다"고 하면서 최초 요양급여 신청을 하였다. 나. 피고는 2017. 10. 20. 원고에 대하여 "원고의 재해경위와 이 사건 상병은 인정되지만, 이 사건 사업장은 원고를 포함한 긴급출동요원을 산재, 고용보험의 적용대상인 근로기준법상 근로자로 볼 수 없고, 이에 따라 이 사건 사업장은 상시근로자가 1인 미만으로 적용제외 사업에 해당한다는 이유로 요양 불승인 결정(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법여부 가. 원고 주장의 요지 이 사건 사업장은 원고 이외에도 견인 업무를 담당한 근로자 소외2가 6년 이상 근무를 하여 왔다. 소외2는 이 사건 사업장에 종속되어 노동을 제공하고, 제3자를 고용하여 성과를 달성하지 않고 있어 독립사용자성이 없으며, 영업성과에 따라 정률의 인센티브를 지급받는데 이는 근로대가적 성격을 가지고 있고, 이 사건 사업장에서 특정 보험회사 업무만을 수행하고 있다. 따라서 이 사건 사업장은 상시근로자 1인 미만 사업장에 해당하지 아니한다. 따라서 이와는 다른 전제에서의 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 1) 이 사건 사업장은 ○○○○해상보험 주식회사(이하 '○○○○해상보험'이라고 한다)와 긴급출동서비스 대행계약을 체결하고, 차량 경정비와 자동차 출동 견인서비스를 수행하는 사업장이다. 2) 이 사건 사업장 소속 출동기사(이하 '출동기사'라고만 한다)와 출동차량의 현황은 다음과 같다.

순번	차종	명의자	소유현황 및 출동기사
1	셀프 견인차	소외1(사업주)	소외1(사업주) / 출동기사 원고
2	언더 견인차	㈜○○○○	(주)○○○○(대표 소외1) / 출동기사 소외3
3	언더 견인차	㈜○○○○	위수탁 차량 / 출동기사 소외4
4	언더 견인차	○○○○○(주)	위수탁 차량 / 출동기사 소외5
5	모닝 승용차	소외2	소외2 / 출동기사 소외2

3) 원고가 운행한 '셀프 견인차는 고장 차량 등을 견인차 위에 올려 싣고 가는 견인차를 의미한다. '언더 견인차는 차량 뒤쪽에 달린 장치를 이용하여 고장 차량 등을 끌고 가는 견인차를 의미한다. 셀프 견인차를 운행하는 출동기사는 차량 견인 업무만 하고, 언더 견인차를 운행하는 출동기사는 견인 업무뿐 아니라 펑크, 배터리 방전 등에 관한 출동 업무도 한다. 전항 표 기재 순번 5 ○○ 승용차를 운행하는 출동기사는 견인과 구난을 제외한 배터리 방전, 펑크, 잠금 등에 관한 출동 업무를 담당하였다. 4) ○○○○해상보험은 고객으로부터 출동 요청을 받으면 현장에서 가장 가까운 출동기사에게 출동 요청을 하였고, 출동기사들은 사업주로부터 지급받은 스마트폰으로 이러한 출동 요청을 받아 현장에 출동하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제3, 4호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 변론 전체의 취지 다. 판단 1) 산업재해보상보험법(이하 '산재법'이라 한다)이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회 보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2) 이러한 법리를 기초로 이 사건에 관하여 살피건대, 을 제2, 3, 4, 6, 8호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정에 의하면, 원고와 소외2를 비롯한 이 사건 사업장의 출동기사들을 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담한 상태에서 업무를 수행하였던 것으로 보이고, 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 사업장에 근로를 제공한 근로자에 해당된다고 보기 어렵다. 따라서 같은 전제에서의 이 사건 처분은 적법하다. ① 사업주가 출동기사에게 지급하는 고정된 기본급은 없었다. 사업주는 ○○○○해상보험으로부터 출동수수료를 지급받아 매월 25일 출동기사들에게 해당 출동건수에 해당하는 출동수수료 중 약 77% 상당의 금원을 지급하였다(다만, 원고가 이 사건 사업장 소속 출동기사로 일한 기간이 2017. 8. 3.부터 2017. 8. 15.에 불과하여 위 1의 가항 기재 사고를 당하기 전 사업주로부터 출동수수료를 지급받은 사실은 없으나, 원고도 같은 일자에 같은 방식으로 계산된 출동수수료를 지급받기로 하고 출동업무를 시작한 것으로 보인다). ② ○○○○해상보험은 긴급출동서비스 대행계약을 체결한 사업장에 소속된 출동기사가 아닌 개인에게는 출동을 요청하지 아니한다. 따라서 출동기사들은 이 사건 사업장에 소속되어 출동업무를 수행하고, 사업주는 용역수수료 명목으로 출장수수료 중 일정비율의 금액을 공제한 후 출동기사에게 출동수수료를 지급한 것으로 보인다. ③ 출동차량의 유류비 등 차량 유지비는 해당 차량을 운행하는 출동기사가 부담하였다. ④ 사업주는 출동기사들의 근무시간, 당직, 휴무일 등을 정한 사실이 없고, 출동기사들은 자신들끼리 내부적으로 위 사항들에 관하여 정하였다. 출동기사들은 평상시에는 근무시간, 당직, 휴무일에 대하여 사업주에게 보고하지 않았고, 특별히 오래 쉬거나 다치거나 하는 일이 생긴 경우에만 이를 사업주에게 보고하였다. 사업주가 위 보고와 관련하여 불만을 표시하거나 거절한 사실은 없다. ⑤ 출동기사들이 출근하여야 하는 지정된 장소는 없었고, 정해져 있는 대기장소도 없었다. ⑥ 출동기사들이 고장 차량을 지정된 수리점에 입고하지 않는다 하더라도 아무런 불이익을 받지 않았다. 사업주는 출동기사들이 출동하지 못하거나 출동 후 적정한 서비스를 제공하지 못하는 경우에도 출동기사들에게 어떠한 불이익을 준 사실이 없고, 출동기사들이 출동하지 못함에 따라 자신의 수입이 줄어드는 불이익을 받수갔을 뿐이다. ⑦ 사업주는 간혹 출동기사에게 고객에게 잘하라는 이야기를 한 바 있으나 그 외 어떤 업무상 지시를 하는 경우는 없었다. 사업주가 출동에 관여하는 경우는 없고, 다만, 고객의 민원이 발생한 경우에는 출동기사들에게 공지사항을 문자로 보내주는 정도의 역할을 하였다. ⑧ 원고가 운행한 셀프 견인차는 사업주의 소유이지만, 사업주는 위 차량이 매우 낡았기 때문에 무상으로 원고에게 대여해 주었고, 원고와 사이 유류비, 보험료 등 제반비용은 원고가 부담하기로 하였다. 원고가 운행한 차량이 사업주 소유라는 점 이외에 원고의 사업주와의 관계, 출동업무의 내용, 출동수수료 수수에 관한 사항은 다른 출동기사들과 동일하다. 따라서 원고가 사업주 소유의 차량을 운행하였다는 점은 근로자성의 판단에 있어 달리 볼 사정으로 보이지 않는다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구단50782 (2018구단50782_서울행정법원)

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[ 참조판례 ]

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결
대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결

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