서울고등법원 2018.12.31 2018누31322

【사건명】 최초요양 불승인 처분 취소 【원 고】 원고, 피항소인 1. 원고1 2. 원고2 원고들 주소 동해시 공단6로 이하생략(구호동) 원고들 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2017구단54893 서울행정법원 【변론종결】 2018. 06. 12 【판결선고】 2018. 08. 14 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고들의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 모두 원고들이 부담한다. 【청구 취지 및 항소 취지】 1. 청구 취지 　피고가 2017. 1. 20. 피고보조참가인에 대하여 2016심사결정 제6945호로 한 최초 요양 불승인처분 취소 처분을 취소한다. 2. 항소 취지 　주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위, 원고들의 주장, 참가인의 노무제공에 관한 계약의 형식과 참가인이 제공한 노무의 내용 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는, 제1심 판결서 2쪽 밑에서 8~9행 '원외요골절'을 '원위요골골절'로, 3쪽 7행 '증인'을 '제1심 증인'으로 각각 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 각 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 판단 가. 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적, 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 앞서 인정한 사실에 갑 제2 내지 20호증, 을 제3, 4호증의 각 기재, 제1심 증인 소외6, 소외1의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉, ① 참가인이 의무적으로 근무하여야 하는 근무 일수, 근무 시간이 정하여진 바 없고 원고 측에서는 참가인에게 지급하여야 할 금원을 산정하기 위하여 참가인의 작업량만 기록할 뿐 근무시간을 기록하지 않는 점, ② 참가인은 수년간 이 사건 사업장에서 동일한 작업, 즉, 명태를 할복하여 세척하는 작업을 하였고, 위 기간 동안 원고 측이 참가인의 업무내용을 변경하여 다른 업무를 하도록 지시한 사실이 없는 점, ③ 참가인은 정하여진 출퇴근 시간은 없었고, 개인 차량이나 다른 교통수단을 이용하여 다른 시간에 출퇴근을 할 수도 있었던 점, ④ 참가인에게 적용되는 취업규칙 또는 복무규정이 없는 점, ⑤ 원고 측에서 작업과 관련한 구체적인 지시나 개별적인 감독을 한 바는 없는 점, ⑥ 참가인이 작업할 때 사용하는 숯돌, 갑바, 장화, 장갑이 참가인 개인의 소유인 점, ⑦ 참가인이 속한 생물팀 작업자 다수가 '작업량에 따라 보수를 지급받는 도급제로 일하는 경우 시급제나 월급제보다 더 많은 금액을 지급받을 수 있기 때문에 도급제로 노무를 제공하기를 원하였다', '도급비를 세무신고하는 경우 건강보험료나 국민연금이 너무 많이 나오기 때문에 원고 측에 4대 보험에 가입하여 달라고 요청하여 원고 측이 호의로 4대 보험을 가입하여 주었다'고 사실 확인을 하고 있는 점 등을 미루어 볼 때, 참가인을 원고 측의 근로자라고 보기 힘든 측면이 있기는 하다. 2) 그러나 앞서 인정한 사실과 증거들에 갑 제22호증, 을 제7 내지 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사정들에도 불구하고 참가인은 그 실질에 있어 이 사건 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하므로, 이를 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다. ① 이 사건 계약서상으로는 참가인 등이 별도의 장소에서 업무를 할 수 있도록 되어 있으나, 작업 과정에서 배출되는 폐수 문제 등으로 인하여 실제로는 참가인 등의 모든 업무가 원고 측이 제공하는 작업장에서만 이루어진 것으로 보인다. ② 이 사건 계약서상으로는 참가인 등이 작업 방법을 본인이 선택하여 자유롭게 할 수 있으나, 실제로는 원고 측이 참가인 등의 의사를 묻지 않고 3인을 1조로 조를 편성하여 작업이 진행되었고, 조별로 같은 시각에 작업이 개시되었으며, 작업 내용도 조별로 기록되어 작업량을 조원 수로 등분하여 대가가 산정되었다. 또한 냉동 명태를 해동하여야 하는 작업 특성상 전날 작업물량을 요청하여 당일 할당량으로 배정되며 작업 당일 출근하지 않는 사람이 발생하는 경우에는 출근한 사람들이 나누어서 작업분랑을 완수하였다. ③ 원고 측은 작업 중인 참가인 등에게 작업물을 깨끗하게 하라거나 물을 아껴 쓰라는 지시를 하는 등 지속적인 지휘감독을 하였다. 원고 측이 참가인 등에게 이를 넘어선 구체적인 업무상 지시를 하지는 않았던 것으로 보이나, 이는 참가인 등의 작업 특성상 그 이상의 구체적인 지시가 필요하지 않았기 때문으로 보일 뿐, 그러한 구체적 지시가 없었다는 이유로 원고 측의 지휘감독이 없었다고 볼 수는 없다. ④ 이 사건 계약서상으로는 참가인에게 정하여진 출퇴근 시각이 없으나, 실제로는 업무가 조별로 개시종료되고 참가인은 원고 측에서 제공하는 차량으로 출퇴근을 하였기 때문에 항상 거의 같은 시간대에 출퇴근이 이루어졌다. ⑤ 2012년도 및 2014년도에 참가인에 대하여 근로자인 소외2, 소외3, 소외4, 소외5 등과 동일한 금액의 근로소득세가 신고되었다. 참가인 등은 별개의 사업자로서 사업자등록을 한 사실이 없고, 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 재산으로 사업을 영위할 수 있었을 것으로 보이지도 아니하며, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었다는 사정도 보이지 아니한다. ⑥ 참가인 등은 높은 수입을 얻기 위하여 작업 물량에 비례하여 보수를 받는 도급의 형식으로 계약한 것일 뿐이고, 오히려 앞서 본 사정들에 비추어 보면 그 보수의 성격은 독립된 사업의 일환으로서의 일의 완성에 대한 대가라기보다는 원고 측 사업에 종사한 근로 자체에 대한 대가로서의 성격이 더 강하다. ⑦ 4대 보험에 관하여 원고 측이 참가인 등을 위하여 호의로 가입해 준 측면이 있다고 하더라도, 그렇다고 하여 원고 측이 보험 가입의 효력에 구속되려는 의사 없이 보험 가입의 외관만 작출하려는 의사로 허위로 보험에 가입한 것이라는 등의 사정은 찾아볼 수 없으며, 특히 4대 보험 중 하나인 산업재해 보상보험의 보험료를 정상적으로 납부해 온 이상, 원고 측도 참가인에 대한 업무상 재해가 발생할 경우 근로자로서 위 보험에 따른 보상 절차가 진행될 것을 예상하였을 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고들의 청구를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 근로기준법 【참조판례】 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018누31322 (2018누31322_서울고등법원)

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대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결

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