서울행정법원 2018.12.31 2018구합89947

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고 1. 원고1 2. 원고2 원고들 주소 서울 서대문구 이하생략 원고들 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1, 변호사2 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2019. 08. 30 【판결선고】 2019. 11. 01 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고가 2018. 10. 15. 원고들에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외1은 2018. 1. 22.부터 ○○○○○○○○○○○○공단(이하 '이 사건 공단'이라 한다)이 운영하는 ○○○○○○문화관 내 수영장(이하 '이 사건 수영장'이라 한다)에서 수영강습 및 안전가드 업무를 수행하던 수영강사이다. 나. 소외1이 가족여행 관계로 위 업무를 수행하지 못하게 되자, 망 소외2(이하 '망인'이라 한다)는 2018. 1. 29.부터 같은 달 30.까지 이틀 동안 소외1의 대직 강사로서 위 업무를 수행하였다. 다. 망인은 저녁반 수영강습이 끝나갈 무렵인 2018. 1. 30. 21:42경 이 사건 수영장 내 레인에서 의식을 잃은 채 물에 잠겨 있는 상태로 발견되었고, 인근 병원으로 이송되어 치료를 받았으나, 다음날 15:20경 결국 사망하였다. 망인의 사망진단서상 사망원인은 익수로 인한 다발성 장기 부전이다. 라. 망인의 부모인 원고들은 '이 사건 공단이 망인을 직접 일용직 수영강사로 채용하였고, 망인의 사망 사고는 수영강습 업무수행 중 발생한 사고이므로, 망인의 사망은 업무상 재해에 해당한다.'라고 주장하면서 피고에게 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였다. 피고는 2018. 10. 15. '이 사건 공단이 망인을 직접 수영강사로 고용하였다고 보기 어렵다.'라는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 망인이 수행해야 할 업무 내용이 정해져있었고, 근무시간과 근무장소 역시 지정되어 있던 점, 이 사건 공단으로부터 업무 수행 과정에서 감독을 받았던 점, 강습 인원과 상관없이 정해진 급여를 지급받고 수영강습의 이윤 창출과 손실 위험은 모두 사용자가 가지고 있었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 수영장의 수영강사인 망인은 이 사건 수영장에서 근무하는 근로자로 보아야 한다. 2) 특히 소외1을 이 사건 공단의 근로자로 볼 수 없다 하더라도, 망인은 소외1보다 단기간 근무하였기 때문에 업무상 재량의 여지도 적고 더 높은 강도의 지휘·감독을 받은 점, 망인은 제3자에게 업무를 대체시킬 수 없는 점 등에 비추어 보면, 망인은 소외1과 달리 이 사건 수영장에서 근무하는 근로자로 봄이 타당하다. 3) 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 이 사건 공단과 소외1은 2018. 1. 22. 강좌 위탁계약을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다(위 위탁계약을 이하 '이 사건 소외1의 계약'이라 한다).

강좌 위탁계약서
이 사건 공단과 소외1은 아래와 같이 수영(오후수영 14B, 노부모 14C, 15시 안전가드, 유아레슨3, 수달2, 수달14, 저녁수영 19A, 저녁수영 20A, 저녁수영 21A) 강좌 위탁계약을 체결하고 상호 신의에 따라 성실하게 이하의 조건을 준수할 것을 확약한다.
- 이하 -
제1조(계약의 목적)
본 계약은 소외1이 이 사건 공단으로부터 위탁받은 강좌에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여 성실하게 이행하고 이 사건 공단은 이에 대해 소외1에게 수수료를 지급함을 목적으로 한다.
(중략)
제3조(위임의 범위)
계약 기간 중 이 사건 공단이 소외1에게 위임하는 강좌 범위는 이 사건 공단이 개설하는 강좌에 대한 위탁강사로 정한다.
제4조(위임업무 처리방법)
① 소외1은 이 사건 공단으로부터 수임 받은 강좌를 본인의 재량에 따라 성심성의껏 처리하고, 이 사건 공단은 소외1의 강좌수행에 대하여 수임인으로서의 의무(선량한 관리자로서의 주의의무, 안전의무 등)에 대한 요청 외에 별도의 직접적, 구체적인 지시명령을 행하지 아니한다.
② 이 사건 공단은 소외1과 협의하여 소외1이 강좌를 성실히 수행할 수 있도록 강좌시간이나 강좌장소를 정한다.
③ 단 ②항의 수임시간이란 강습시작 5분 전부터 강습종료 5분 후까지를 의미하며, 고객의 안전사고 예방을 위해 최선의 의무를 다한다.
제5조(수수료의 산정)
① 이 사건 공단은 소외1의 강좌 시간에 따라 수수료를 지급한다.
② 소외1은 이 사건 공단이 개설하는 강좌 시간에 따른 강습당 수수료를 다음과 같이 정한다
1) 위탁수수료: 강습당 17,000원, 안전가드 13,000원(주민세, 소득세 공제)
2) 수수료 지급시기: 매월 위탁강습 종료 후 익월 10일
3) 수수료 지급방법: 소외1의 통장 계좌 입금
제6조(수임강좌 처리비용)
① 수임 받은 강좌를 처리하기 위하여 필요한 실비는 소외1이 스스로 조달함을 원칙으로 한다.
② 전항에도 불구하고 이 사건 공단은 소외1의 강좌수행의 편의를 도모하는 차원에서 쌍방이 협의하여 소정의 비용을 지원할 수 있다.
제7조(선량한 관리자로서의 주의의무)
(중략)
⑤ 소외1은 이 사건 공단의 위임 강좌를 수행하는 외에 별도의 업을 겸직할 수 있다.
(이하 생략)

2) 소외1이 2018. 1. 25. '가족여행을 이유로 2018. 1. 29.부터 같은 달 30.까지 이틀 동안 휴강하겠다.'라는 취지의 '위탁강사 결강 신청서'를 제출하였고, 위 신청서에는 망인이 대직강사로 기재되어 있다. 그리고 이 사건 공단과 소외1은 대직시간에 상응하는 위탁강습료를 소외1이 망인에게 직접 지급하기로 하였다. 3) 이 사건 공단에 대한 사실조회 회신 내용은 아래와 같다.

○ 강습시간 중에 구체적인 강습방법이나 수업진행 방향에 대하여 지휘감독을 하고 있지 않으며, 강사가 수강생들의 수준별로 초급반, 중급반, 상급반으로 나눠 각자 수업을 진행하고 있다.
○ 위탁강사의 출결을 별도로 체크하지는 않으나, 위탁강사가 강습시간에 오지 않을 경우 해당시간대의 타 위탁강사나 강습생이 안내데스크로 와서 전달하는 방식으로 확인하고 있다.
○ 강습 운영과 관련하여 해당 강사가 대직강사를 구하여 대체수업을 신청하고 있고, 이 사건 공단의 허락을 받는 것은 아니다.
○ 소외1 강사가 2018. 1. 25. 자신의 휴가일정을 이 사건 공단에 알리면서 망인을 대직 강사로 정하여 알려주었다. 위탁강사가 결강을 할 경우 자신을 대직할 강사를 별도로 구하는 방식으로 진행된다. 누구에게 보고하거나 허락을 받는 형태로 이뤄지는 것이 아니라 이 사건 공단에 알리는 수준으로 진행된다. 대직 강사의 모집은 위탁강사가 자체적으로 진행하고 이 사건 공단 등에서 관여하고 있지 않다.
○ 위탁강사는 이 사건 공단의 복무규정이나 인사규정 등이 적용을 받지 않으니 당연히 견책이나 주의 등의 처벌을 받지 않는다.
○ 위탁강사로부터 별도의 문서 내지 구두 형태의 보고를 받고 있지 않다. 망인이 작성한 일지와 보고서도 일체 없다. 위탁강사가 자신이 수임 받은 강습시간과 장소에서 강자 자신의 강습을 진행하고 강습 내용과 방법 등에 대해서는 관여하지 않도록 이 사건 공단과 위탁강사가 강좌위탁계약을 체결하고 있기 때문이다.
○ 위탁강사는 근로계약이 아닌 관계로 4대 보험에 가입하고 있지 않다.

4) 한편 소외3은 소외1과 마찬가지로 이 사건 공단과 강좌 위탁계약을 체결하고 위탁강사로 업무를 수행하였는데, 2016. 11. 4. '이 사건 공단의 일방적인 위탁계약 해지는 부당해고에 해당한다.'라고 주장하며 ○○지방노동위원회에 구제신청을 하였다. ○○지방노동위원회는 2016. 12. 29. '신청인(소외3)은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.'라는 이유로 위 구제신청을 각하하는 초심판정을 하였다(서울 2016부해2276). 소외3은 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 2017. 4. 10. 위 초심판정과 동일한 이유로 소외3의 재심신청을 기각하는 판정을 하였다(중앙 2017부해102, 이하 '이 사건 관련 재심판정'이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제3 내지 5, 8 내지 10호증의 각 기재, 이 법원의 이 사건 공단에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 관련 법리 산업재해보상보험법에서 말하는 근로자란 근로기준법상 근로자를 의미한다(제5조제2호 본문). 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지 여부보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는, ① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ③ 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ⑥ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ⑦ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등과 같은 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 인정한 사실, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 망인이 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 이 사건 공단 내지 소외1에게 근로를 제공하였다고 보기 어려우므로, 망인을 이 사건 수영장에서 근무하는 근로자로 볼 수 없다. 가) 먼저 소외1이 이 사건 공단의 근로자로서 이 사건 수영장에서 근무하였는지 여부를 살펴보면, ① 소외1은 이 사건 소외1의 계약에서 정하여진 특정반의 수영강습과 특정시간의 안전관리 업무만을 하였을 뿐이고 달리 이 사건 공단의 지시에 따라 수영강습반이 바뀌거나 업무가 추가되는 등 약정한 특정 업무가 바뀐 사정은 보이지 않는바, 이는 특정 사무의 처리를 목적으로 하는 위임계약의 특성인 점, ② 소외1이 위탁강사 업무를 수행하는 과정에서 이 사건 공단으로부터 지휘·감독을 특별히 받지 않은 것으로 보이고, 이 사건 공단의 복무규정, 인사규정 등도 적용받지 않는 점, ③ 소외1이 대직강사를 사용하는데 별다른 제한을 받지 않은 것으로 보이고, 실제로 망인을 대직강사로 사용하였으며, 그 비용 역시 소외1이 직접 망인에게 지급하기로 한 점, ④ 소외1은 강습 횟수에 비례하여 그 보수를 지급받았고, 기본급이나 고정급이 정해지지 않은 점, ⑤ 소외1이 겸직을 하는 것도 가능한 점, ⑥ 소외1은 고용보험 등 4대보험에도 가입되지 않은 점, ⑦ 소외1은 특정시간에 이 사건 수영장에서 수영강습 등의 업무를 하였으나, 이는 이 사건 소외1의 계약 따라 소외1이 수행하여야 할 특정 수영강습 등의 업무 특성에 따른 것인 점, ⑧ 이 사건 관련 재심판정에서도 이 사건 수영장 위탁강사의 근로자성을 인정하지 않은 점 등에 비추어 보면, 소외1이 이 사건 공단의 근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 나) 그리고 소외1이 이 사건 공단의 근로자에 해당하지 않는 이상, 소외1의 대직 강사인 망인을 이 사건 공단의 근로자로 볼 특별한 이유도 없다. 또한 원고들의 주장과 같이 망인이 소외1보다 단기간 근무하였기 때문에 업무상 재량의 여지도 적고 더 높은 강도의 지휘·감독을 받았다거나 제3자에게 재차 업무를 대체시킬 수 없었다고 볼 특별한 근거도 없을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 이러한 사정만으로는 망인이 소외1과는 달리 이 사건 공단의 근로자라고 인정하기도 어렵다. 다) 소외1이 가족 여행으로 인해 망인이 대직강사로 업무를 수행한 상황에서 소외1이 망인의 업무 수행을 직접 지휘·감독하였다고 볼 수도 없는 등 망인이 소외1의 근로자에 해당한다고 보기도 어렵다. 마. 소결론 따라서 망인은 이 사건 수영장에서 근로자로 근무한 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 전제에 선 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 청구는 각 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ▣ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만. 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. ▣ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 끝. 【참조조문】 제5조제2호 본문 【참조판례】 서울 2016부해2276 대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구합89947 (2018구합89947_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 제5조

[ 참조판례 ]

대법원 2018. 4. 26. 선고 2016두49372 판결
서울 2016부해2276

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