서울행정법원 2018.12.31 2018구단71130

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 익산시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2018. 12. 07 【판결선고】 2018. 12. 21 【주문】 1. 피고가 2018. 6. 18. 원고에게 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 아래 표 기재와 같이 귀금속 세공원, 석공으로 근무하였고, 2011. 11. 1. 이후부터는 건설현장에서 일용노동을 하고 있으며, 특히 2015. 9. 1.부터 2015. 12. 31. 까지는 ○○○○ 주식회사 소속으로 ○○○○○○○○○○○○○○공사 현장에서 일용노동을 하였는데, 원고의 2015. 10.분 임금은 4,900,000원, 2015. 11.분 임금은 3,959,000원, 2015. 12.분 임금은 3,792,500원이다.

기간	사업장	업종	직종
1989. 2. 20. ~ 1990. 3. 29.	○○○○○○	귀금속 제품 제조업	귀금속 세공원
1996년	㈜○○○○	귀금속 제품 제조업	귀금속 세공원
2001. 12. 26. ~ 2002. 1. 19.	㈜○○○○	석재 및 석공품 제조업	석공
2003. 10. 1. ~ 2005. 9. 30.	㈜○○○○
2006년	○○○○

나. 원고는 2016. 1. 13. 진폐증을 진단받아 진폐정밀진단을 거친 후 진폐심사회의 심의결과 '진폐병형 : 제1형, 심폐기능 : 경도장해(F1)'로 판정받음으로써 장해등급 7급으로 결정되었으며, 이후 피고는 원고의 평균임금을 2016년도 진폐고시임금(106,551.79원) 액수로 산정한 다음 이를 기초로 산정한 진폐보상연금을 원고에게 지급하였다. 다. 그런데 원고는 2018. 4. 2.경 피고에게 '원고가 진폐증 진단일(2016. 1. 13.) 기준으로 최종 근무한 사업장은 ○○○○ 주식회사이므로, 위 사업장에서 지급받은 일당을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.'고 주장하면서 평균임금정정 및 보험급여차액지급을 청구하였다. 라. 그러나 피고는 2018. 6. 18. 원고에게 '원고가 ○○○○ 주식회사의 건설현장에서 근무하면서 노출된 분진의 종류나 노출 수준을 확인할 수 없고, 그 근무기간도 총 101일에 불과하며, 귀금속 세공 분진사업에 비해 분진노출이 낮을 것으로 추정되므로, 원고의 진폐 발생 주된 사업장은 ○○○○○○로 봄이 타당하다.'는 이유로 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 5, 7, 8호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 관련 법령

◇ 산업재해보상보험법
제91조의3(진폐보상연금)
① 진폐보상연금은 업무상 질병인 진폐에 걸린 근로자(이하 "진폐근로자"라 한다)에게 지급한다.
② 진폐보상연금은 제5조 제2호 및 제36조 제6항에 따라 정하는 평균임금을 기준으로 하여 별표 6에 따라 산정하는 진폐장해등급별 진폐장해연금과 기초연금을 합산한 금액으로 한다. 이 경우 기초연금은 최저임금액의 100분의 60에 365를 곱하여 산정한 금액으로 한다.
제5조(정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 근로기준법에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다.
제36조(보험급여의 종류와 산정 기준 등)
⑥ 보험급여를 산정할 때 진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병으로 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되면 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 그 근로자의 평균임금으로 한다.
◇ 산업재해보상보험법 시행령
제25조(직업병에 걸린 사람에 대한 평균임금 산정 특례)
① 법 제36조 제6항에서 "진폐 등 대통령령으로 정하는 직업병"이란 법 제37조 제1항 제2호에 따른 업무상 질병(이하 "업무상 질병"이라 한다)으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 질병(이하 이 조에서 "직업병"이라 한다)을 말한다. 이 경우 유해·위험요인에 일시적으로 다량 노출되어 급성으로 발병한 질병은 제외한다.
1. 진폐
② 법 제36조 제6항에서 "대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액"이란 다음 각 호의 구분에 따라 산정한 금액을 말한다.
1. 제1항 제1호에 해당하는 직업병의 경우 : 해당 직업병이 확인된 날을 기준으로 제26조 제1항에 따른 전체 근로자의 임금 평균액을 고려하여 고용노동부 장관이 매년 고시하는 금액
③ 제2항에서 직업병이 확인된 날은 그 직업병이 보험급여의 지급 대상이 된다고 확인될 당시에 발급된 진단서나 소견서의 발급일로 한다. 다만, 그 직업병의 검사·치료의 경과 등이 진단서나 소견서의 발급과 시간적·의학적 연속성이 있는 경우에는 그 요양을 시작한 날로 한다.
◇ 근로기준법
제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
◇ 근로기준법 시행령
제52조(재해보상 시의 평균임금 산정 사유 발생일)
재해보상을 하는 경우에는 사망 또는 부상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 따라 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정 사유가 발생한 날로 한다.

나. 판단 1) 위 관련 법령을 종합하면, 진폐근로자는 진폐보상연금(진폐장해연금 + 기초연금)을 지급받는데, 그 진폐보상연금의 산정에 기초가 되는 평균임금은 근로기준법에 따라 산정된 평균임금(이하 '근로기준법상 평균임금'이라 한다)과 산업재해보상보험법 제36조 제6항, 산업재해보상보험법 시행령 제25조에 따라 산정된 평균임금(이하 '산재보험법상 특례임금'이라 한다) 중 높은 금액이 된다. 여기서 산재보험법상 특례임금은 '진폐증에 대한 진단서 발급일'을 기준으로 고용노동부장관이 매년 고시하는 금액(진폐고시임금)을 말하고, 근로기준법상 평균임금은 원칙적으로 '진폐증을 진단받은 날' 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 산정된다. 2) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2016. 1. 13. 진폐증을 진단받았고, 그 이전인 2015. 9. 1.부터 2015. 12. 31.까지 일용노동을 하면서 임금을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에 대한 진폐보상연금을 산정하는데 기초가 되는 평균임금은 원고가 진폐증을 진단받은 날 이전 3개월 동안인 2015. 10. 13.부터 2016. 1. 12.까지 원고가 지급받은 임금 총액을 산출한 다음 이를 위 기간의 총일수인 92일로 나눈 금액(피고는 답변서에서 위와 같은 방법으로 산정한 원고의 평균임금을 118,494.57원'으로 밝히고 있다)과 2016년도 진폐고시임금 '106,551.79원' 중 높은 금액으로 산정해야 한다. 3) 이에 대하여 피고는 '원고의 진폐증은 원고가 2011. 7. 이후에 한 일용노동과 상당인과관계가 없고, 2002년 이전에 한 귀금속 세공 업무(특히 ○○○○○○에서 한 업무)와 상당인과관계가 인정되므로, 원고는 퇴직 후 진폐증 진단이 확정된 근로자로서 원고가 ○○○○○○에서 퇴직일 이후 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외되어야 한다.'는 취지로 주장하나, 위 주장은 다음과 같은 이유로 이유 없다. ○ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결에서 밝힌 '퇴직한 근로자에게 직업병 진단이 확정되어 그 직업병 진단 확정일을 평균임금 산정 사유 발생일로 하여 평균임금을 산정하고 이에 따라 산업재해보상보험법상 보험급여를 지급하는 경우, 그 근로자의 퇴직일 이후 평균임금 산정 사유 발생일, 즉 진단 확정일까지 기간은 평균임금 산정 기간에서 제외하여야 한다.'는 법리는 평균임금을 기준으로 근로기준법, 산업재해보상보험법 등의 각종 급여를 산정할 때 직업병으로 인한 업무 능력 저하에 따른 임금 수준의 하락으로 말미암아 낮게 산정된 평균임금으로 보험급여가 산정될 우려가 있는 경우에 한하여 적용되는 것이고, 오히려 직업병 진단 확정일 기준으로 산정한 근로기준법상 평균임금이 그 근로자가 직업병의 원인이 된 사업장에서의 퇴사일 기준으로 산정한 근로기준법상 평균임금 또는 산재보험법상 특례임금보다 높을 경우에는 적용되지 않는다고 보는 것이 근로자의 생활임금을 사실대로 반영함으로써 통상적인 생활수준을 보장하려는 평균임금 제도의 취지에 부합한다고 할 것이므로, 위 대법원 판결의 법리는 본 사안에서 적용될 여지는 없다. ○ 산업재해보상보험법상 근로자가 입은 질병이 업무상 재해에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 업무와 질병 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하나, 산업재해보상보험법상 보험급여를 산정하는데 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서는 질병의 원인을 제공한 사업장에서 얻은 임금만을 기준으로 해야 할 근거는 없고, 이는 평균임금 산정방법을 법정하고 있는 근로기준법령의 규정 및 근로자의 생활임금을 사실대로 반영하려는 평균임금 제도의 취지에도 반한다. 4) 따라서 피고가 원고의 진폐보상연금의 산정에 기초가 되는 평균임금을 산정하면서 원고가 2015. 10. 13.부터 2016. 1. 12.까지 지급받은 실제 임금을 기준으로 하지 아니하고, 원고의 진폐증의 주된 원인을 제공한 사업장인 ○○○○○○에서의 퇴사일 이전 3개월 동안 원고가 지급받은 임금을 기준으로 원고의 평균임금을 산정해야 한다는 잘못된 전제에서 위 기간 동안의 임금이 확인되지 않는다는 이유로 2016년도 진폐고시임금을 적용하여 원고의 평균임금을 산정하고, 같은 전제에서 원고의 평균임금정정신청 및 보험급여차액지급을 거부한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다. 판사 판사1 【참조조문】 제91조의3 제5조 제2호 제36조 제6항 제5조 제36조 제25조 법 제36조 제6항 법 제37조 제1항 제2호 법 제36조 제6항 제1항 제1호 제26조 제1항 제2항 제2조 제52조 산업재해보상보험법 제36조 제6항 산업재해보상보험법 시행령 제25조 【참조판례】 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구단71130 (2018구단71130_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제26조

산업재해보상보험법 제5조 제36조 제37조

근로기준법 시행령 제52조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결