서울행정법원 2018.12.31 2018구단62297

【사건명】 평균임금정정 불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 태백시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2020. 01. 17 【판결선고】 2020. 02. 14 【주문】 1. 피고가 2017. 7. 5. 원고에 대하여 한 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급 처분을 각 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 소외1은 1968. 1. 20.부터 1978. 6. 20.까지 ○○광업 주식회사의 ○○광업소에서 광원으로 근무하였고, 퇴직 이후인 2004. 8. 9. 진폐증 진단을 받아 장해등급 13급으로 판정받았으며, 이후 피고로부터 요양승인을 받아 요양을 하던 중 2016. 11. 3. 사망하였다. 원고는 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)의 배우자이다. 나. 피고는 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제2항, 제3항 및 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항의 평균임금 산정 특례규정(이하 '평균임금 산정 특례규정'이라 한다)을 적용하여 망인의 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 망인 및 원고에게 진폐보상연금, 장의비, 진폐유족연금, 진폐유족위로금을 지급하였다. 다. 원고는 2017. 2. 10. 피고에게, 근로기준법령 및 구 평균임금 산정 특례 고시(2007. 12. 3. 노동부 고시 제2007-47호 평균임금산정특례고시로 폐지되기 전의 것, 이하 '특례 고시'라 한다)에 따라 산정한 망인의 평균임금과 평균임금 산정 특례규정에 따라 산정한 망인의 평균임금 중 더 높은 금액으로 망인의 평균임금을 정정하고, 그에 따른 진폐유족위로금 차액을 지급해 줄 것을 청구하였다. 라. 피고는 2017. 7. 5. "직업병에 걸린 근로자에 대한 평균임금을 산정할 때 근로기준법상 평균임금과 평균임금 산정 특례규정에 따른 평균임금을 비교하여 더 높은 금액을 평균임금으로 적용하도록 하고 있으나, 망인의 경우 실제 임금 자료는 물론 특례 고시 제5조 제2호, 제4호 소정의 개인소득 추정자료도 없어 특례 고시에 따른 평균임금산정이 불가능하다."라는 이유로 원고에 대하여 평균임금정정불승인 및 보험급여차액부지급처분을 하였다(이하 위 각 처분을 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다). 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2017. 9. 26. "진폐의 예방 및 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률에서 정한 진폐유족위로금 등 진폐재해위로금에 대한 이의신청은 행정심판이나 행정소송절차를 따라야 하는 것이고, 산업재해보상보험법에 따른 보험급여에 대한 이의신청절차인 심사청구대상에 해당하지 않는다."라는 이유로 원고의 심사청구를 각하하였다. 바. 이에 원고는 2017. 9. 29. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회는 2018. 2. 23. "구 산업재해보상보험법 제36조 제3항 및 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항에 따른 '평균임금의 증감 신청'은 보험급여의 산정에 관한 사항이고, 산업재해보상보험법 제103조는 보험급여에 관한 결정에 불복하는 자는 피고에게 심사청구를 할 수 있으나, 행정심판법에 따른 행정심판은 제기할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 행정심판법 제3조 제1항에서 말하는 '다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우'에 해당한다. 따라서 이 사건 심판청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 한 부적법한 청구이다."라는 이유로 원고의 심판청구를 각하하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 원고의 이 사건 처분에 대한 행정심판청구에 대하여 중앙행정심판위원회가 각하재결을 하였으므로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 소송의 제소기간은 피고의 심사결정일인 2017. 9. 26.로부터 기산되어야 한다. 그런데 2017. 9. 26.로부터 90일이 경과한 날인 2018. 5. 24. 이 사건 소가 제기되었으므로, 이 사건 소는 제소기간을 도과한 것으로 부적법하다. 나. 판단 행정소송법 제20조 제1항에 의하면, 취소소송은 원칙적으로 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하나, 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판의 청구를 한 경우에는 그 제소기간은 행정심판 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산하여야 한다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결 참조). 산업재해보상보험법 제103조, 제106조에 의하면, 일반 보험급여 및 진폐 보험급여에 관한 피고의 결정에 불복하는 자는 피고에게 심사청구를 할 수 있고, 심사청구에 대한 피고의 결정에 불복이 있는 자는 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사청구를 할 수 있으나, 일반 보험급여 및 진폐 보험급여에 관한 피고의 결정에 대하여 행정심판법에 따른 행정심판은 제기할 수 없다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 피고에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 심사청구를 하였으나, 피고가 2017. 9. 26. 이 사건 처분은 행정심판 또는 행정소송의 대상이고 심사청구의 대상은 아니라는 이유로 원고의 심사청구를 각하한 사실, 이에 원고가 2017. 9. 29. 중앙행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 중앙행정심판위원회가 2018. 2. 23. 이 사건 처분은 산업재해보상보험법에 따른 심사청구의 대상에 해당하고 행정심판법에 따른 행정심판의 대상에 해당하지 아니한다는 이유로 원고의 심판청구를 각하한 사실은 앞서 처분의 경위에서 본 바와 같은바, 이에 의하면 원고는 피고가 심사결정에서 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알려 행정심판청구를 한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 처분에 대한 취소소송의 제소기간은 행정심판 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산하여야 한다. 그런데 원고가 중앙행정심판위원회가 각하재결을 한 2018. 2. 23.로부터 90일이 되는 날인 2018. 5. 24.에 이 사건 소를 제기한 사실은 기록상 명백한바, 원고가 위 각하재결이 있은 날 그 재결서를 송달받았다고 하더라도 그로부터 90일 이내에 이 사건 소가 제기된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 소는 제소기간 내에 제기되었다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고 주장의 요지 근로자의 개인소득 추정자료의 존재 여부와 상관없이 근로기준법령 및 특례 고시에 따라 평균임금을 산정하고 이를 평균임금 산정 특례규정에 따라 산정한 평균임금과 비교하여 더 높은 금액을 근로자의 평균임금으로 정하여야 한다. 그런데 피고는 근로자의 개인소득 추정자료가 없는 경우에는 근로기준법령 및 특례 고시에 따른 평균임금을 산정할 수 없기 때문에 평균임금 산정 특례규정을 적용하여 평균임금을 산정하여야 한다는 이유를 들어 이 사건 처분을 하였는바, 이는 평균임금의 법리 및 근로자 보호를 위한 평균임금 산정 특례규정의 취지에 반하여 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 판단 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항, 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항, 제3항, 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 제2항은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 평균임금 산정 특례규정을 두고 있다. 구 산업재해보상보험법이 이러한 평균임금 산정 특례규정을 둔 취지와 함께 구 산업재해보상보험법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐 등 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산업재해보상보험법 제4조 제2호에 따라 구 근로기준법(2005. 3. 31. 법률 제7465호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정 특례규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두 2545 판결 참조). 그런데 구 산업재해보상보험법 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 구 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다. 이에 따라 노동부장관이 제2004-22호로 고시한 특례 고시 제5조는 "제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 지방노동관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가 사정에 관한 사항(제1호), 당해 근로자에 대한 소득 세법령상 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 노동부장관이 조사·발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월노동통계조사보고서 및 소규모사업체근로실태조사보고서 등 노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 피고가 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각 호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다. 그리고 특례 고시 제5조 각 호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각 호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 곧바로 평균임금 산정 특례규정을 적용할 것은 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 특례 고시 제5조 제1호, 제3호, 제5호의 각 자료를 통해 원고의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정해 보려는 시도를 해보지 아니한 채, 특례 고시 제5조 제2호, 제 4호의 각 자료가 없다는 이유만으로 곧바로 평균임금 산정 특례규정을 적용하여 원고의 평균임금을 산정한 후 보험급여를 지급하였고, 같은 이유로 이 사건 처분을 하였는 바, 이는 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계 법령】 ■ 구 산업재해보상보험법(2007, 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 2, "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조(보험급여의 종류와 산정기준 등) ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. ■ 산업재해보상보험법 제103조(심사 청구의 제기) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공단의 결정 등(이하 "보험급여 결정 등"이라 한다)에 불복하는 자는 공단에 심사 청구를 할 수 있다. 1. 제3장 및 제3장의2에 따른 보험급여에 관한 결정 ② 제1항에 따른 심사 청구는 그 보험급여 결정 등을 한 공단의 소속 기관을 거쳐 공단에 제기하여야 한다. ③ 제1항에 따른 심사 청구는 보험급여 결정 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 하여야 한다. ④ 제2항에 따라 심사 청구서를 받은 공단의 소속 기관은 5일 이내에 의견서를 첨부하여 공단에 보내야 한다. ⑤ 보험급여 결정 등에 대하여는「행정심판법」에 따른 행정심판을 제기할 수 없다. 제106조(재심사 청구의 제기) ① 제105조 제1항에 따른 심사 청구에 대한 결정에 불복하는 자는 제107조에 따른 산업재해보상보험재심사위원회에 재심사 청구를 할 수 있다. 다만, 판정위원회의 심의를 거친 보험급여에 관한 결정에 불복하는 자는 제103조에 따른 심사 청구를 하지 아니하고 재심사 청구를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 재심사 청구는 그 보험급여 결정 등을 한 공단의 소속 기관을 거쳐 제107조에 따른 산업재해보상보험재심사위원회에 제기하여야 한다. ③ 제1항에 따른 재심사 청구는 심사 청구에 대한 결정이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제1항 단서에 따라 심사 청구를 거치지 아니하고 재심사 청구를 하는 경우에는 보험급여에 관한 결정이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. ④ 재심사 청구에 관하여는 제103조 제4항을 준용한다. 이 경우 "심사 청구서"는 "재심사 청구서"로, "공단"은 "산업재해보상보험재심사위원회"로 본다. ■ 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ② 법 제38조 제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. ■ 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008, 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ② 영 제26조 제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제3조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ■ 구 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제19조, 이 영 제2조 및 제3조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다. ■ 구 평균임금 산정 특례 고시(2007. 12. 3. 노동부 고시 제2007-47호 평균임금산정특례고시로 폐지되기 전의 것) 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각 호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법, 고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사·발간하는 " 임금구조기본통계조사보고서 ", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항. 끝. 【참조조문】 행정소송법 제20조 제1항 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제38조 제5항 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조 제2항, 제3항 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2008. 7. 1. 노동부령 제304호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 제2항 구 산업재해보상보험법 제36조 제3항 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항 산업재해보상보험법 제103조 행정심판법 제3조 제1항 산업재해보상보험법 제103조 제106조 구 산업재해보상보험법 제38조 제5항 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항 제3항 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 제2항 구 산업재해보상보험법 제4조 제2 구 산업재해보상보험법 제4조 제2호 구 근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제4조 제38조 제103조 제106조 제105조 제1항 제107조 제103조 제107조 제103조 제4항 제26조 법 제38조 제5항 법 제38조 제5항 제25조 제1항 제12조 영 제26조 제2항 제4조 법 제19조 영 제2조 제3조 통계법 제3조 【참조판례】 대법원 2006. 9. 8. 선고 2004두947 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두 2545 판결 대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2018구단62297 (2018구단62297_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제19조

근로기준법 시행령(2005. 4. 27. 대통령령 제18805호로 개정되기 전의 것) 제4조

행정심판법 제3조

산업재해보상보험법 시행령 제25조 제26조

산업재해보상보험법 제4조 제36조 제38조 제103조 제105조 제106조 제107조

통계법 제3조