서울고등법원 2017.12.31 2017누89119

【사건명】 최초 요양급여 불승인 처분 취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 서울 영등포구 이하생략 송달장소 경기 양평군 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2017구단20647 서울행정법원 【변론종결】 2018. 07. 17 【판결선고】 2018. 08. 21 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2016. 12. 9. 원고에게 한 산재요양 불승인 처분을 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위, 원고의 주장, 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 판결 이유는 아래에서 고치는 부분 이외에는 제1심 판결의 각 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 제1심 판결서 3쪽 2행 ‘필용한’을 ‘필요한’으로 고친다. ○ 제1심 판결서 3쪽 6행 ‘1997’을 ‘1999’로 고친다. ○ 제1심 판결서 4쪽 박스 부분 중 10행 ‘의물르’를 ‘의무를’로 고친다. ○ 제1심 판결서 4쪽 밑에서 1행 ‘○○○○○’을 ‘○○○○○’으로 고친다. ○ 제1심 판결서 5쪽 1행 ‘출퇴근관리,’를 삭제하고, ‘인사 등에’를 ‘인사 등’으로 고친다. ○ 제1심 판결서 5쪽 3~4행 ‘하였는데, … 않았다.’를 ‘하였다.’로 고친다. ○ 제1심 판결서 5쪽 5행을 ‘(라) 원고는 2011. 7. 4. ○○민속국악단이라는 명칭으로 사업자등록을 하였다.’로 고친다. 2. 판단 가. 관련법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질을 보아 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘⋅감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품⋅원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적⋅사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하고, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여, 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조). 나. 구체적인 판단 1) 위 인정 사실과 그 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 원고는 자신이 담당하는 공연시간 외에는 이와 별도로 시간적 구속을 받는 출·퇴근시간의 정함이 없었던 것으로 보이는 점, 원고와 ○○○○○ 사이에는 근로계약이 체결되지 않았고 근로소득세가 원천징수되지 않았던 것으로 보이며 원고는 ○○○○○의 산재보험, 고용보험 등의 적용을 받지 않은 점, 원고는 ○○○○○의 취업규칙⋅복무규정⋅인사규정 등의 적용을 받지 아니한 점, 공연계약의 내용상 원고가 제3자로 하여금 자신의 공연업무를 대행하는 것이 가능한 점 등을 미루어 볼 때, 원고를 ○○○○○의 근로자라고 보기 힘든 측면이 있기는 하다. 2) 그러나 위 인정 사실과 증거들에 갑 제9, 10, 11, 14 내지 39호증의 각 기재와 영상, 이 법원의 ○○○○○○ 주식회사에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 사정들에도 불구하고 원고는 그 실질에 있어 ○○○○○에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자라고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다. ① 원고는 계약상 정하여진 출·퇴근시간은 없었으나, 이는 줄타기 공연이라는 특수한 노무를 제공하는 원고의 업무 특성에 기인한 것으로 보아야 하고, 오히려 원고는 주 1회의 휴연일 외에는 매일 정해진 시각(오전 10:30, 오후 14:30)에 공연을 할 의무가 있었고 이를 원고가 임의로 변경할 수 없었으며, 공연 전후로 공연장 청소, 공연 준비(복장 착용, 몸 풀기 등) 및 공연 연습 등을 하기 위하여 항상 비슷한 시간대에 출·퇴근하였고, 경비실에 비치된 출·퇴근기록부에 시각을 기록하는 등 ○○○○○으로부터 출·퇴근 관리도 받은 것으로 보인다. ② 원고는 주 6일 근무하였고, 연중 휴가도 7일(하계 4일, 동계 3일)뿐이었으며, 휴가 중에는 대체공연자를 직접 섭외하여야 하였고, 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 ○○○○○의 승인을 받아야 휴연할 수 있었으며, 위와 같은 조건으로 약 20년 동안 계속하여 ○○○○○에서 공연하여 왔다. ③ 원고는 ○○○○○이 정한 장소(공연장)에서만 근무할 수 있었다. ④ ○○○○○은 소외1 과장, 소외2 대리, 소외3 팀장, 소외4, 소외5 사원 등을 통하여 원고의 줄타기 공연을 지속적으로 관리·감독하였다. ⑤ 원고가 공연 시에 밧줄이 늘어질 때 당겨주는 등의 보조를 받는 외에 공연 진행에 관하여 ○○○○○으로부터 구체적인 간섭은 받지 않은 것으로 보이나, 이는 줄타기 공연이라는 원고 업무의 전문성에 기인하는 것일 뿐, ○○○○○의 지휘·감독으로부터 벗어나 있었기 때문이라고 보기는 어렵다. 오히려 ○○○○○은 원고에게 자세한 공연계획서 작성보고를 요구하거나, 기존보다 더욱 발전된 내용의 공연 내용을 요구하는 등의 지시를 통해 원고를 지속적으로 지휘·감독한 것으로 보인다. ⑥ 복무규율과 임금 등 근로조건에 관한 준칙의 내용을 담고 있으면 명칭을 불문하고 취업규칙이라고 볼 수 있는바(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결 등 참조), 원고는 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 명칭으로 된 사내 규정을 적용받지는 아니하였으나, 공연계약서에 명시된 피해배상, 분쟁해결, 해지, 원고의 의무, 휴연 조건 등에 관한 규정들은 실질적으로 취업규칙이나 복무규정에 해당하는 내용들이다. ⑦ 공연계약상 원고가 부득이한 사정으로 공연이 어려울 경우 제3자가 대행하여 공연할 수 있으나 이는 ○○○○○의 사전 승인을 받아야 하였고, 실제로 제3자가 원고를 대행하여 공연한 적은 거의 없었던 것으로 보인다(피고는 이 사건 사고 이후 원고의 제자인 소외6가 원고 대신 공연하였고, 그 대가를 ○○○○○이 원고에게 직접 지급하고 원고가 그 일부를 소외6에게 지급하였다는 점을 들어 원고가 독립된 사업자라는 취지로 주장하나, 원고는 ○○○○○의 지시로 위와 같이 급여를 배분하였다고 주장하고 있고, 원고가 근로자인지 여부가 문제된 이 사건 사고 이후 ○○○○○이 경제적으로 우월한 지위에서 원고의 제자인 소외6에 대한 급여를 포함하여 원고에게 일정 금원을 지급하였다는 사정을 들어 원고가 근로자가 아닌 사업자라고 보기는 어렵다). ⑧ 원고가 사업자등록을 한 사실은 있으나, 원고는 수입의 대부분을 ○○○○○의 급여에 의존하고 있을 뿐 독립적인 사업자로서 이윤을 창출하거나 손실을 초래하는 등의 위험을 부담한 사실이 없고, 사업자등록 전후로 원고의 실질적인 근무 형태가 달라진 바도 없다(그러므로 위 사업자등록이 ○○○○○의 일방적 요구에 의하여 형식적으로 이루어진 것이라는 원고의 주장에 설득력이 있다). ⑨ 원고는 매월 5일 고정된 급여를 지급받았고, ○○○○○의 요구로 추가 공연을 한 경우에도 추가 보수를 지급받지는 아니하였으며, 위와 같은 사정들은 원고의 사업자등록 전후로 동일하다(이 사건 공연계약 체결 전에는 상여금을 지급받을 때도 있었던 것으로 보인다). 따라서 원고가 받은 보수는 일의 완성에 대한 대가라기보다는 근로의 대가로서의 성격이 강하며, 근로소득세로 원천징수되지 아니하고 사업소득세로 원천징수된 것은 ○○○○○이 경제적으로 우월한 지위에서 결정할 수 있는 부분으로 그로 인해 급여의 성격이 달라진다고 볼 수 없다. ⑩ 원고가 ○○○○○으로부터 산재보험이나 고용보험을 적용받지 아니한 사정 역시 ○○○○○이 경제적으로 우월한 지위에서 결정할 수 있는 부분으로, 위와 같은 점을 들어 원고가 근로자가 아니라고 볼 수는 없다. ⑪ 공연계약상 원고는 ○○○○○의 승인 없이 제3자에게 공연할 수 없고, 실제로도 원고가 ○○○○○의 승인을 거쳐 제3자에게 공연한 때는 2011. 11. 4.(행사명: ○○문화센터), 2012. 4. 13.(행사명: ○○○○○축제), 2013. 10. 12.(행사명: ○○○○○○큰잔치), 2014년도 3. 14.(행사명: ○○○○○○○○축제) 외 3건, 2015년도 3. 21.(행사명: ○○○○○○○○축제) 외 1건에 불과하였으며, 대부분의 경우 ○○○○○에서의 공연이 없는 날이었던 것으로 보인다. ⑫ 원고가 공연하는 데에 필요한 각종 공연도구나 비품은 ○○○○○이 제공하였고, 원고가 물품을 구입한 후 ○○○○○에 비용을 청구하여 지급받을 수도 있었으며, 악사 등과 함께 공연단을 구성하여 공연하는 경우 ○○○○○이 섭외한 악사 등과 함께 공연해야 하였다. ⑬ 공연계약상 원고는 추가적인 대가 없이 ○○○○○의 홍보활동에 협조할 의무가 있고, 실제로 ○○○○○은 원고의 줄타기 공연을 ○○○○○이 운영하는 공연으로 공연장 현장, ○○○○○ 홈페이지 등을 통해 대외적으로 홍보하였으며, 원고도 공연 마무리 단계에서 ○○○○○을 홍보하거나 ○○○○○ 소속 직원을 소개하기도 하였다. 이와 같이 ○○○○○도 원고의 줄타기 공연을 ○○○○○의 사업으로 인식하고 있었던 것으로 보인다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인 바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 근로기준법 【참조판례】 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2017누89119 (2017누89119_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

[ 참조판례 ]

대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결
대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결
대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결
대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결

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