서울고등법원 2017. 7. 19. 선고 2017노437 판결

[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명업무상배임)·배임수재·업무상횡령][미간행] 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 쌍방 【검 사】 이명신(기소), 김영일, 송민경(공판) 【변 호 인】 변호사 김수형 외 3인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2017. 1. 19. 선고 2016고합720 판결 【주 문】 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 이 사건 공소사실 중 공소외 1 주식회사를 통한 공소외 2 주식회사로부터 배임수재의 점은 무죄. 위 무죄부분 판결의 요지를 공시한다. 원심판결 중 무죄부분(이유 무죄부분 제외)에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 1 내지 8, 범죄일람표 2) 피고인은 공소외 4로부터 △△△△ □□점 매장 수익금을 받은 사실이 없다. 피고인은 공소외 4로부터 △△△△ ◇◇◇점, ▽▽점, ☆☆점 매장 수익금을 받았으나, 피고인 소유 매장들을 공소외 4에게 위탁하여 경영하게 한 후 수익금을 수령한 것이므로 부정한 청탁의 대가로 받은 것이 아니다. 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도 원심의 수재액 산정은 잘못되었다. 나) 공소외 1 주식회사를 통한 공소외 2 주식회사로부터 배임수재의 점 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다.)는 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라고 한다.)와 정상적인 컨설팅계약을 체결하고 수수료를 받았을 뿐 부정한 청탁의 대가를 받은 것이 아니다. 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 컨설팅 대가를 받은 것을 피고인이 받았다고 할 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 1) 사실오인 및 법리오해 가) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 9 내지 57) 피고인의 딸인 공소외 5는 경제적으로 피고인에게 거의 전적으로 의존하고 있었다. 공소외 5가 금전을 받음으로써 피고인이 지출을 면하게 되었으므로 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있다. 피고인에게 이 부분 배임수재죄가 인정된다. 나) 공소외 2 회사로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 3 순번 1 내지 20) 공소외 10의 진술은 핵심적인 부분에서 일관되고 허위로 진술할 이유가 없으므로 신빙성이 있다. 공소외 10의 진술 등에 의하면 피고인은 공소외 10이 공소외 2 회사로부터 화장품매장 이동에 대한 청탁 대가로 돈을 받는다는 것을 알고 있었던 사실이 인정된다. 피고인은 공소외 10과 공모하여 이 부분 배임수재 범행을 하였다. 다) 공소외 16 주식회사로부터 배임수재의 점 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라고 한다.)는 ○○면세점 입점이라는 부정한 청탁의 대가로 공소외 1 회사를 통하여 피고인에게 금전을 지급하였다. 공소외 1 회사가 공소외 16 회사를 위하여 일부 컨설팅 업무를 수행하였다고 하더라도 위와 같이 부정한 청탁의 대가로 금전을 수수한 이상 전체가 부정한 청탁의 대가에 해당한다. 피고인에게 이 부분 배임수재죄가 인정된다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 1 내지 8, 범죄일람표 2) 가) 피고인이 △△△△ □□점 수익금을 받았는지 여부 공소외 4는 수사기관 및 원심 법정에서 “△△△△ □□점 수익금을 처음에는 피고인에게 주다가 나중에 공소외 5에게 주었는데, 수익금을 지급하기 위하여 사업자 명의를 법인에서 개인으로 변경하였고, 그 시기는 2007년으로 기억한다.”고 진술하였다. 공소외 4는 구체적인 수익금 지급 시기와 액수에 관하여는 명확하게 기억하지 못하고 있으나, 위와 같이 핵심적인 부분에서는 진술이 일관되고, 피고인과 관계에 비추어 허위로 진술하였을 가능성은 거의 없다고 보인다. 공소외 4의 진술은 신빙성이 있다. □□점은 2007. 1. 사업자 명의가 법인에서 공소외 4의 사위인 공소외 7 명의로 변경되었다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 사업자 명의가 변경된 무렵인 2007. 2.부터 공소외 4로부터 □□점 수익금을 받아 온 사실이 인정된다. 나) 피고인이 △△△△ ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점을 공소외 4에게 위탁하여 경영하였는지 여부 피고인은 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라고 한다.)로부터 △△△△ ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 매장들의 소유권을 이전받거나 매장 운영권을 취득하지 않았다. 피고인이 공소외 3 회사의 임원으로 매장의 소유권이나 운영권을 자신이 가진다는 의사를 가지고 있었거나, ○○그룹 총괄회장인 공소외 6으로부터 개인적인 허락을 받았다고 하여 공소외 3 회사가 보유한 소유권이나 운영권을 피고인이 취득하였다고는 볼 수 없다. 피고인은 자신 명의로 공소외 3 회사와 매장들에 대한 운영계약을 체결하지도 않았다. 피고인이 ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점에 자금이나 노력 등을 투입하였거나 운영에 관여하였다는 사정은 보이지 않는다. 피고인이 공소외 4와 동업하거나 매장 운영 관련 약정을 하였다는 사정도 보이지 않는다. 피고인은 수사기관에서 공소외 4에게 위탁하였다고 주장하는 매장 개수를 기억하지도 못하였다. 피고인이 공소외 4로부터 매장들의 수익금을 지급받을 아무런 권리나 자격이 없다. 피고인과 공소외 4가 매장들을 피고인 몫이라고 생각한 것은 ○○백화점 입점과 관련하여 편의를 제공하여 주는 대가로 위 매장들 수익금 전부를 피고인이 가진다는 의미일 뿐이다. 다) 수재액의 산정 (1) 원심은 피고인이 공소외 4로부터 받은 수재액을 다음과 같은 방법으로 산정하였다. ○ △△△△ □□점 : 공소외 7 명의 □□점 관리계좌에서 현금으로 인출된 내역 중 공소외 17이 피고인에게 제공하였다고 특정한 내역 ○ △△△△ ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 : 매장별 순수익[= 매장별 순이익 - 소득세 등 - 제경비(매출액의 3%)] - 공소외 4 수고비(최대 4,000만 원) (2) 그런데 원심 및 당심에서 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래 사정들이 인정된다. ① 공소외 4가 피고인에게 전달한 수익금 내역을 알 수 있는 장부 등 객관적 자료는 없다. ② 공소외 4는 피고인에게 전달한 수익금 내역을 구체적으로 기억하지 못하고 있다. □□점 계좌에서 현금으로 인출한 내역 중 피고인에게 전달한 돈을 특정한 공소외 17도 그 내역을 명확하게 기억하지 못하고 있다. 피고인에게 돈을 전달한 것은 공소외 4이고 공소외 17은 전달과정에 관여하지 않아 내역을 구체적으로 알고 있었다고도 보이지 않는다. ③ ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 계좌에서 현금으로 인출된 돈은 매장별로 구분되지 않은 채 공소외 4에게 전달되었고, 공소외 4는 위 돈을 함께 보관하다가 부정기적으로 피고인에게 전달하였다. 공소외 4, 공소외 17, 공소외 18은 위 돈이 피고인에게 전달된 내역을 정확히 기억하거나 알지 못하고 있다. 위 돈이 모두 피고인에게 전달되었다고도 볼 수 없다. ④ 공소외 4 등은 순이익에서 세금과 제경비를 제외한 금액을 피고인에게 전달하였다고 진술하였다. 그런데 제경비에 대하여 공소외 17은 원심 법정에서 “매출액의 2∼3%를 제경비로 공제하였는데 지금은 6%를 공제하는 것으로 들었다.”고 진술하였을 뿐 구체적으로 어떻게 제경비를 공제하였는지 명확하게 진술하지 못하고 있다. 한편 2004년부터 공소외 19 주식회사의 이사로 재직하면서 회계를 담당한 공소외 20은 당심 법정에서 제경비에 대하여 “매출액 대비 제경비는 많이 나올 때는 8%, 작게 나오면 3%까지도 있었고 보통 5∼6% 정도였다. 산정 기준이 되는 매출액은 백화점에 지급하는 수수료를 공제하기 전의 총매출액이었다.”고 진술하였다. ⑤ 공소외 4는 원심 법정에서 “피고인에게 줄 때 수익금에서 자신의 수고비조로 일정 금액을 공제하고 주었다. 500만 원씩 1년에 몇 번 뺐다. 그 액수가 많을 때는 3,000만 원∼4,000만 원이었다.”는 취지로 진술하였다. (3) 위와 같은 사정을 감안하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 4가 피고인에게 교부한 수재액이 공소사실 기재와 같다는 점을 인정하기에 부족하고, 구체적으로 수재액을 산정할 수도 없다. 라) 이 부분 원심판결에는 일부 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 일부 이유 있다. 2) 공소외 1 회사를 통한 공소외 2 회사로부터 배임수재의 점 가) 관련 법리 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상 이익을 취득하게 한 경우에는 배임수재죄가 성립하지 않는다. 다만 다른 사람이 부정한 청탁을 받은 자의 사자 또는 대리인으로서 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우나 그 밖에 평소 부정한 청탁을 받은 자가 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등 사정이 있어 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받음으로써 부정한 청탁을 받은 자가 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에는 배임수재죄가 성립할 수 있다.(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도1321 판결 등 참조) 나) 공소외 1 회사가 받은 것을 피고인이 받은 것과 동일하게 볼 수 있는지 여부 (1) 원심의 판단 공소외 1 회사는 피고인 아들인 공소외 8이 지분을 100% 보유하고 있는데, 건강상 이유로 경영에 참여하지 못하고 피고인이 대표이사 공소외 9에게 지시하여 사실상 경영한 것으로 보인다. 공소외 1 회사 직원들이나 면세점 업계에서도 공소외 1 회사가 피고인 회사라는 것이 알려져 있었다. 피고인은 공소외 8 인장과 통장 등을 가지고 공소외 8 명의로 거래를 한 것으로 보인다. 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 받은 금전은 계좌에 있던 다른 돈과 혼화되었다가 그중 14억 원 가량이 공소외 8 계좌로 입금되었다. 이러한 사정을 종합하여 보면 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 받은 것을 피고인이 받은 것과 동일하게 볼 수 있다. (2) 당심의 판단 (가) 그러나 원심이 설시한 사정만으로는 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 받은 것을 피고인의 사자 또는 대리인으로 받았거나 피고인이 그만큼 지출을 면하게 되는 등 피고인이 받은 것과 동일하게 평가할 수는 없다. (나) 오히려 원심 및 당심에서 채택, 조사한 증거들에 의하면 아래 사정들이 인정된다. ① 공소외 1 회사는 1994년 설립되었고 2016년 기준 자본금은 약 16억 원, 매출액은 약 743억 원이다. 공소외 1 회사의 주식은 피고인 아들인 공소외 8이 모두 보유하고 있을 뿐 피고인은 공소외 1 회사의 주주나 임원이 아니다. 피고인은 공소외 1 회사로부터 급여 등을 지급받지 않았다. 피고인이 공소외 1 회사의 운영비 등을 부담하여 오지도 않았고, 공소외 1 회사에 채무를 부담하고 있어 공소외 2 회사로부터 지급받은 금액만큼 채무를 면하였다는 사정도 보이지 않는다. ② 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 받은 돈은 모두 공소외 1 회사 계좌로 입금되었다. 계좌에 입금된 돈이 피고인에게 지급되었다는 사정은 보이지 않는다. ③ 2014. 9. 4.부터 2016. 4. 8.까지 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사 계좌에 입금된 돈은 약 7억 6천만 원이다. 위 기간 동안 공소외 1 회사 계좌에서 공소외 8 계좌로 약 14억 원이 송금되었다. 그런데 위 기간 동안 공소외 1 회사 계좌에 입금된 돈은 합계 약 2,148억 원, 위 계좌에서 출금된 돈은 합계 약 2,135억 원에 달한다. 공소외 8은 공소외 1 회사의 주주이자 임원으로 상당한 급여 및 배당금을 지급받아 왔고, 공소외 2 회사로부터 돈이 입금된 이후 지급액이 그만큼 증가하였다는 사정도 보이지 않는다. 이러한 점에 비추어 볼 때 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사 계좌에 입금된 돈이 공소외 8에게 지급되었다고 보기 어렵다. ④ 공소외 8은 피고인과는 독립하여 자신의 가족들과 생활하고 있다. 공소외 8은 상당한 규모의 재산을 보유하고 있고, 공소외 1 회사 등으로부터 상당한 급여 및 배당을 받고 있다. 피고인이 평소에 공소외 8의 생활비 등을 부담하고 있었던 사정은 보이지 않는다. (다) 위와 같은 사정을 고려하면, 공소외 1 회사가 공소외 2 회사로부터 돈을 받은 것을 피고인의 사자 또는 대리인으로 취득하였거나 피고인이 위 돈만큼 지출을 면하게 되어 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 동일하다고 볼 수는 없다. 또한 피고인이 공소외 1 회사의 골프장 등 회원권을 보유하거나 접대비를 지급받는 등 혜택을 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고인이 받은 것과 동일시할 수 없다. 공소외 8이 공소외 1 회사의 임원이자 주주로서 급여와 배당금을 지급받았다고 하더라도 이를 피고인이 받은 것과 동일하게 볼 수도 없다. 이 부분 원심판결에는 사실오인과 법리오해의 위법이 있다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 나. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 1) 공소외 4로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 1 순번 9 내지 57) 가) 원심의 판단 (1) 증거에 의하면 아래와 같은 사정들이 인정된다. ① 피고인 자녀인 공소외 5는 (출생연도 생략)으로 남편과 자녀 2명이 있으며, 피고인과는 독립하여 생활하고 있다. ② 공소외 5는 (상호 1 생략) 스파를 관리하면서 공소외 21 주식회사로부터 2011. 1.부터 2016. 4.까지 매달 1,000만 원∼1,500만 원씩 합계 15억 5,400만 원을 받았다. 공소외 5는 (상호 2 생략) ◎◎◎점, ◁◁점 및 ▷▷점을 운영하였고, 2012. 6.까지 전주비빔밥 매장을 운영하였다. 공소외 5의 남편인 공소외 22는 공소외 1 회사의 고문으로서 임원에 준하는 급여를 받으면서 해외 계약서 검토 등의 업무를 수행하였다 ③ 공소외 5는 약 5억 8,700만 원의 주식, 약 55억 4,300만 원의 은행 예금 등 합계 약 61억 3,000만 원 상당의 재산을 보유하고 있었다. (2) 위와 같이 공소외 5와 공소외 22는 경제활동을 통하여 상당한 소득을 얻고 있었고, 이 사건 범행으로 받은 재산 외에도 상당한 재산을 보유하고 있었다. 위와 같은 재산 형성이 공소외 5와 공소외 22의 노력 없이 전적으로 피고인의 도움으로 이루어졌다고 인정할 증거는 없다. 이러한 사정을 감안하면 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 5가 수익금을 받은 것을 피고인이 직접 받은 것으로 평가할 만큼 피고인과 공소외 5가 경제적 이해관계를 같이 한다고 인정하기 어렵다. 나) 당심의 판단 원심의 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심 판단은 타당하고 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 공소외 2 회사로부터 배임수재의 점(원심판결 범죄일람표 3 순번 1 내지 20) 가) 원심의 판단 (1) 피고인은 공소외 10으로부터 공소외 2 회사 매장 위치를 변경하여 줄 것을 부탁받고 이를 수락한 후 매장 위치를 변경할 것을 지시하였다. 그러나 매장 위치 변경 대가를 받은 것은 공소외 10이므로 피고인에 대한 배임수재죄가 성립하려면 피고인이 매장 위치 변경의 대가로 수수료를 받을 것을 공소외 10과 합의하거나 최소한 매장 위치 변경을 지시할 때 공소외 10이 대가를 받으리라는 것을 인식하여야 한다. (2) 그런데 “공소외 11로부터 매장 이동 대가를 받는다는 것을 피고인에게 말하였다.”는 공소외 10의 진술은 아래 사정들에 비추어 볼 때 믿기 어렵다. ① 공소외 10은 수사기관에서 “피고인에게 공소외 11로부터 매장 이동 대가로 매출액의 5% 또는 3%를 받는다고 말하였고, 피고인으로부터 그 돈을 우선 공소외 10이 쓰고, 5,000만 원이 넘으면 둘째딸인 공소외 23과 나눠 쓰라는 말을 들었다.”고 진술하였다. 그런데 공소외 10은 원심 법정에서는 수사기관과 마찬가지로 “피고인에게 매출액의 5% 또는 3%를 받는다고 말하였다.”고 진술하였다가 “피고인이 매장 위치를 옮기기 전에는 수수료에 관한 이야기를 관심 있게 듣지 않았다.”고 진술하는 등 그 진술이 일관되지 않다. 공소외 10의 진술은 공소외 2 회사의 매출액이 얼마라고 말한 것이 피고인인지 공소외 10인지 여부, 공소외 23의 남편으로부터 공소외 23의 전화번호를 받아서 전화를 하게 된 경위 등에 관하여도 일관되지 못하다. ② 공소외 10은 “피고인에게 매장 위치를 옮겨달라고 두 번 정도 부탁했으나 거절당하였고, 그 후 어렵게 승낙을 받았다.”는 취지로 진술하였는데, 그런 상황에서 매장이동 대가로 수수료를 받기로 하였다는 것을 피고인에게 말하였을지 의문이다. ③ 공소외 10은 원심 법정에서 “피고인에게 수수료를 받는다는 것을 말하였을 때 피고인이 3% 주는 것도 많이 주는 것이니 고맙게 생각하라는 취지로 말하였다.”고 진술하였다. 그런데 피고인이 공소외 10과 수수료를 받기로 사전에 합의하였다면 수수료 액수에 관심을 가질 만도 한데 수수료를 5%가 아니라 3%만 준다는 말을 듣고도 위와 같이 반응하였다는 것은 납득하기 어렵다. ④ 공소외 10은 원심 법정에서 “피고인에게 공소외 23의 계좌번호를 물어봤다고 말하였더니, 피고인이 돈을 주기도 전에 왜 경솔한 짓을 했냐고 말하였다.”고 진술하였다. 그런데 공소외 23에게 돈을 주라고 말했다는 피고인이 위와 같이 반응하였다는 것은 의문이다. 수수료가 5,000만 원이 넘지도 않았는데 미리 공소외 23의 계좌번호를 물어볼 필요가 있었는지도 의문이다. 실제 공소외 10이 받은 수수료는 5,000만 원을 넘은 적이 없다. ⑤ 공소외 10은 공소외 2 회사로부터 받은 돈을 지인에게 송금하거나 강원랜드 카지노에서 사용하는 등 개인적으로 사용하였을 뿐 피고인에게 전달하지 않았다. 그런데 공소외 10은 공소외 2 회사 부사장 공소외 14에게는 수수료를 전부 피고인에게 준다는 취지로 말하였다. (3) 그밖에 검사가 제출한 증거만으로는 피고인과 공소외 10이 공소외 2 회사로부터 수수료를 받기로 공모하였다는 점을 인정하기에 부족하다. 나) 당심의 판단 원심의 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심 판단은 타당하고 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 공소외 16 회사로부터 배임수재의 점 가) 원심의 판단 증거에 의하면 다음 사정이 인정된다. 공소외 1 회사는 공소외 16 회사와 컨설팅계약을 체결하고 수수료를 받았는데, ○○면세점과 관계에서 공소외 16 회사를 위하여 신규 입점, 직원 채용, 매장 공사 등 업무를 실제 수행하였다. 공소외 16 회사가 ○○면세점에 신규로 입점하면서 컨설팅계약으로 처리할 업무가 많았을 것으로 보인다. 공소외 16 회사 대표 공소외 24가 어떠한 의사로 공소외 1 회사와 컨설팅계약을 체결하였는지 알 수 있는 증거가 없다. 이러한 사정들에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 공소외 1 회사가 공소외 16 회사로부터 받은 수수료가 피고인에 대한 부정한 청탁의 대가로 지급된 것이라는 점을 인정하기 어렵다. 나) 당심의 판단 원심의 판단을 기록에 비추어 면밀히 살펴보면 원심 판단은 타당하고 사실오인과 법리오해의 위법이 없다. 또한 공소외 1 회사가 수수료를 지급받은 것을 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수도 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 3. 결론 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄부분(이유 무죄부분 포함)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 원심판결 중 무죄부분(이유 무죄부분 제외)에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다. 【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 범죄사실 및 증거의 요지를 아래와 같이 변경하는 외에는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. ○ 원심 판결 4쪽 10행, 11행 : ‘○○백화점과 ○○면세점의’를 ‘○○백화점의’로 변경 ○ 원심판결 5쪽 15행부터 6쪽 3행까지 : “2007. 2.경부터 2007. 12.경까지 별지 범죄일람표 1 순번 1 내지 8번 기재와 같이 1~2개월마다 1회씩 위 □□점 매장 수익금을 직접 건네받는 방법으로 합계 6,600만 원, 2008. 4.경부터 2016. 5.경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 1~3개월마다 1회씩 ◇◇◇점·☆☆점·▽▽점 매장 수익금을 직접 건네받는 방법으로 합계 5억 3,366만 원 등 총 5억 9,966만 원을 받았다. 이로써 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 5억 9,966만 원을 수수하였다.”를 “2007. 2.부터 2007. 12.까지 1~2개월마다 1회씩 □□점 매장 수익금을 직접 건네받는 방법으로, 2008. 4.부터 2016. 5.까지 1~3개월마다 1회씩 ◇◇◇점·☆☆점·▽▽점 매장 수익금을 직접 건네받는 방법으로 액수 미상의 돈을 받았다. 피고인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 액수 미상의 돈을 수수하였다.”로 변경 ○ 원심판결 6쪽 4행부터 7쪽 8행까지 : 삭제 ○ 원심판결 12쪽 14행부터 14쪽 17행까지 : 삭제 ○ 원심판결 별지 범죄일람표 1, 2 삭제 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제357조 제1항(공소외 4로부터 배임수재의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조[공소외 1 회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점, 포괄하여], 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(공소외 25 주식회사에 대한 업무상배임의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[공소외 21 주식회사에 대한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)의 점, 포괄하여], 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(공소외 25 주식회사, 공소외 26 주식회사, 공소외 1 회사에 대한 업무상횡령의 점, 피해 회사별로 포괄하여, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 죄질이 가장 무거운 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령)죄에 정한 형에 경합범가중] 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 【양형의 이유】 피고인은 공소외 4로부터 ○○백화점 매장 입점 등과 관련한 부정한 청탁을 받고 그 대가를 수수하여 왔다. 피고인은 공소외 3 회사의 사장, 부사장을 역임하였고, 사내이사로서 ○○백화점의 중요 사항을 보고받고 결재하는 지위에 있었는데도 공정하고 투명하게 입점 업체를 선정할 책임을 저버리고 장기간에 걸쳐 청탁 대가를 받았다. 피고인은 당심 법정에 이르기까지 해당 매장들은 공소외 6 총괄회장으로부터 받은 것이므로 자신의 소유라고 주장하면서 반성의 기미를 보이지 않고 있다. 피고인은 백화점 매장 운영권이 회사 오너 일가의 것이므로 마음대로 할 수 있다는 사고방식을 아직도 버리지 못하고 있는 것으로 보인다. 피고인은 회사에 근무하지도 않는 자녀들을 이사 및 감사로 등재하여 보수를 지급하고, 허위 종업원을 등재하여 급여를 횡령하였다. 횡령, 배임으로 인한 손해액이 약 47억 원에 이른다. 이러한 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 피고인은 배임수재액, 횡령액 및 배임액 전부를 공탁하거나 반환하였다. 횡령, 배임의 피해 회사들은 피고인과 가족들이 지분을 모두 소유하고 있는 회사들이다. 피고인은 아무런 형사처벌을 받은 전력이 없다. 피고인은 고령으로서 건강이 좋지 않다. 이러한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 이러한 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄부분】 1. 공소외 4로부터 배임수재의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 공소외 4로부터 △△△△ 매장의 ○○백화점 입점 및 입점계약 갱신 등 입점 관련 편의 제공 대가로 2007. 2.부터 2016. 5.까지 1∼2개월마다 1회씩 □□점 매장 수익금을 직접 또는 피고인의 딸 공소외 5를 통해 건네받는 방법으로 합계 6억 2,301만 원, 2008. 4.부터 2016. 5.까지 1∼3개월마다 1회씩 ◇◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 매장 수익금을 직접 건네받는 방법으로 합계 5억 3,366만 원 등 합계 11억 5,667만 원을 받았다. 나. 판단 이 부분 공소사실 중 공소외 5를 통해 받은 부분은 제2의 나. 1)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없고, 피고인이 받은 부분은 제2의 가. 1) 다)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고해야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 공소외 4로부터의 배임수재죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 2. 공소외 2 회사로부터 배임수재의 점 가. 공소사실의 요지 피고인은 ○○면세점 내 공소외 2 회사 화장품 매장 위치를 옮겨달라는 부정한 청탁을 받고 그 대가로 2014. 9.부터 2016. 5.까지 공소외 2 회사로부터 공소외 1 회사 명의 계좌를 통해 8억 4,767만 2,232원을 수수하였다. 나. 판단 이 부분 공소사실은 제2의 가. 2) 나)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다. 3. 공소외 25 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점 검사는 공소외 25 주식회사에 대한 배임의 점에 관하여 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제2항, 제30조’를 적용하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)죄로 기소하였다. 그러나 이 부분 피해액은 2억 3,400만 원으로서 5억 원 미만으로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용할 수 없다. 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄 관계에 있는 업무상배임죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 김문석(재판장) 엄기표 류창성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 2017노437 (2254106)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조

형사소송법 제325조 제364조 제369조