광주지방법원 2017.12.31 2017구단10282

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 순천시 해룡면이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2018. 05. 17 【판결선고】 2018. 06. 28 【주문】 1. 피고가 2016. 8. 4. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용 중 원고와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고와 피고보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고보조참가인이 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고 원고1의 남편 망 소외2(이하 '망인'이라고 한다)는 2016. 3. 26.(토) 06:28경 전남 광양시 소재 ○○제철소 제1제강공장 '슬러그진정제'(고로에서 쇳물의 온도를 낮추어 튀어 오르는 것을 방지하는 물질) 하역장에서 자신이 운행하는 전남생략 덤프 차량에서 슬러그진정제 하역작업을 위해 위 차량의 천막을 벗기려고 차량 적재함(높이 약 3.2m)에 올라가 작업을 하던 중 바닥으로 추락하여 같은 날 20:43경 '직접사인 : 뇌간압박, 중간선행사인 : 뇌부종, 선행사인 : 외상성 뇌손상'으로 사망하였다. 나. 원고는 2016. 4. 21. 피고에게 유족급여 및 장의비를 청구하였으나, 피고는 2016. 8. 4. 망인이 소속된 사업장이 상시근로자수가 1명 미만인 사업장으로 산재보험 적용 제외 사업장에 해당한다는 이유로 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다). 다. 이에 불복하여 원고가 심사청구를 하였는데 심사위원회는 2017. 1. 18. 기각결정을 하였고 이에 원고는 이 사건 소를 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 ① ○○○○과 피고보조참가인(이하 '참가인'이라고 한다)은 외부적으로는 이 사건 차량을 ○○○○ 명의로 등록하여 ○○○○에게 귀속시키고 내부적으로는 참가인이 독립된 관리 및 계산으로 운영을 하기로 하는 지입계약을 체결하였으므로, 지입회사인 ○○○○은 망인의 대외적인 사용자인바, ○○○○의 상시 근로자 수는 1인 이상이다. ② 만일 ○○○○이 사용자가 아니라면, 망인이 소외3과 근로계약을 체결하고, 참가인의 업무를 수행한 것은 소외3과 참가인의 파견 합의에 따른 것이며, 파견근로자보호등에관한법률(이하 '파견법' 이라고 한다) 제34조에 따라 망인에 대한 산재법상 사용자는 파견 사업주인 소외3이므로, 소외3을 기준으로 상시 근로자 수를 산정하면 소외3의 상시 고용 근로자 수는 1인 이상이다. ③ 만일 사용자가 참가인이라면, 망인은 참가인의 차량을 운행하였던 날은 참가인의 차량을 운행하는 방법으로 참가인에게 근로를 제공하였고, 소외3의 차량을 운행하였던 날은 참가인의 상차작업에 근로를 제공하였으므로, 참가인의 상시 고용 근로자 수는 1인 이상이다. ④ 망인이 소외3 소유의 차량을 운행한 날은 참가인과의 관계에서는 근로를 제공하지 않기로 합의한 '휴무일'에 해당하고, '휴무일'에 근로하지 않았다 하더라도 '휴무일'에도 참가인과 근로계약관계는 계속 유지되었으므로, 망인이 휴무일에 근로를 하지 않았던 날에도 참가인의 상시 근로자 수 산정에 포함되어야 하므로 참가인을 기준으로 상시 근로자 수를 산정하면, 참가인의 상시 고용 근로자 수는 1인 이상이다. 나. 관계 법령 별지와 같다. 다. 인정사실 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 7호증, 을 제1 내지 9, 12 내지 17호증의 각 기재(가지 번호 포함), 증인 소외3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 1) 사업장 개요(○○○○) ○ 사업장명 : ○○○○ ○ 소재지 : 전남 순천시 호두구상길 이하생략 ○ 사업자등록현황

대표자명	사업자등록번호	업태	개업연월일
소외3	생략	건설업	1997. 10. 28.
참가인	생략	건설	2004. 7. 23.

2) 운송계약 현황 ○ 운송계약당사자 갑 : ㈜○○○○(슬러그진정제 제조업체) 을 : 소외3, 참가인 ○ 납품처 : ㈜○○○ ○○제철소 ○ 운송계약내용 : ㈜○○○○과 소외3, 참가인이 각각 ㈜○○○○ 제품창고에서 ㈜○○○ ○○제철소로 슬러그진정제를 운송 (특별한 사유가 없는 한 5년마다 자동갱신, 최근 계약일자 2015. 6. 1.) ○ 운임 및 정산방법 : 월 9,000,000원(부가가치세 별도), 매월 말 현금으로 지급 3) 차량운행 현황 ○ 소외3과 참가인은 덤프트럭(소외3 소유 덤프트럭: 전남생략, 참가인 소유 덤프트럭: 전남생략)을 각자 소유하고, 각자 별도의 사업자등록을 한 상태에서 ㈜○○○○과 운송계약을 체결한 후 ㈜○○○○의 슬러그진정제를 ㈜○○○로 운송하는 사업을 수행해 옴. (소외3과 참가인은 ㈜○○○○ 운송업무 외 다른 운송업무는 하지 않음) ○ 사고차량 덤프트럭 전남 생략는 건설기계등록증상 소유자가 ㈜○○○○으로 되어 있으나, 폐기물관리법 상 허가요건에 차량 1대를 보유해야 하므로 ㈜○○○○에서 참가인에게 요청하여 참가인의 덤프트럭을 ㈜○○○○ 소유로 등록한 것일뿐 실소유자는 참가인임. ○ 운송에 따른 배차는 소외3, 참가인이 매월 상의해서 운행일을 결정하고(망인은 휴무하는 사람의 차량을 운행), 업무지휘나 작업지시는 운송작업의 특성상 별도로 이루어지지 않음. 4) 근로계약관계 ○ 소외3과 참가인은 휴무일 없이 매일 덤프트럭 2대로 ○○○○(주)의 제품을 운송해야하는 관계로 휴무일을 확보하기 위하여 소외3이 알고 지내던 망인을 소외3과 참가인이 공동 채용함. ○ 망인의 채용일자는 2005. 6. 14.이며, 망인은 평균 주 4일 정도 근무하며, 근무시간은 05:50에 ○○○○(주)로 출근해서 상차작업 후 (주)○○○에 운송을 하며, 업무종료시간은 일정하지 않지만 보통 10:30~11:30경 종료됨. ○ 소외3과 참가인은 망인 채용 이후 망인에게 매월 190만원(2분의 1씩 부담)을 지급하였고, 추석과 설 명절에 떡값 40만원(2분의 1씩 부담)을 현금으로 지급하였음. ○ 소외3은 망인과 서면으로 작성한 근로계약서(작성일자 2005. 6. 14.)가 있으나, 참가인은 망인과 별도의 근로계약서를 작성한 사실은 없지만 소외3과 함께 망인을 채용하였음. 망인이 신용불량자라 소득신고를 할 수 없어 국세청에 신고를 하지 않았다고 함. 5) 망인의 일자별 근무내역 ○ 망인의 근무일수를 객관적으로 확인할 수 있는 자료(배차일지나 작업일지)는 없지만 소외3이 휴무일을 달력에 표기한 기록이 있어 이를 기초로 산정한 망인의 2016년 1월부터 재해발생일까지 차량운행 현황은 아래와 같음. - 월별 망인의 참가인 차량(사고차량 전남생략) 운행 일수 ■ 2016년 1월(15일)

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
○	○	○				○			○	○	○
16	17	18	19	20	21	22	23	24	25	26	27	28	29	30	31
○	○	○				○	○	○				○			○

■ 2016년 2월(9일)

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
			○	○				○	○
16	17	18	19	20	21	22	23	24	25	26	27	28	29
○	○			○					○	○

■ 2016년 3월(10일)

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
	○	○					○	○						○
16	17	18	19	20	21	22	23	24	25	26
○			○					○	○	○

- 월별 망인의 소외3 차량일수 ■ 2016년 1월(10일)

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
				○	○			○					○	○
16	17	18	19	20	21	22	23	24	25	26	27	28	29	30	31
				○	○					○	○			○

■ 2016년 2월(14일)

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
○	○				○					○	○	○	○
16	17	18	19	20	21	22	23	24	25	26	27	28	29
		○			○	○	○				○	○	○

■ 2016년 3월(11일)

1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
			○	○	○				○	○	○	○
16	17	18	19	20	21	22	23	24	25	26
	○			○	○	○

라. 판단 1) ○○○○과 참가인 사이에 지입계약이 체결되었는지 여부 지입계약이란 차량소유자와 자동차 운송사업자 사이에 체결되는, 대외적으로는 차량소유자가 그 소유의 차량명의를 자동차 운송사업자(이하 '지입회사'라 한다)에게 신탁하여 그 소유권과 운행관리권을 지입회사에 귀속시키되, 대내적으로는 위 지입차량의 운행관리권을 위탁받아 자신의 독자적인 계산 하에 운행하면서 지입회사에 일정액의 관리비를 지급하기로 하는 내용의 '차량 위·수탁 관리계약'을 말한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85324(본소), 2010다85331(반소) 판결 참조). 이 사건의 경우 ○○○○과 참가인 사이에 지입계약이 체결되었는지 여부를 보건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 망인이 운전하다가 사고를 당한 덤프트럭(건설기계)의 경우, 폐기물관리법령의 규정상 폐기물 중간처리업을 운영하는 업체가 차량 1대 이상을 보유해야 하는 허가요건 충족을 위하여 ○○○○의 요청으로 참가인이 ○○○○ 명의로 차량을 등록한 것인 점, ② ○○○○은 화물자동차운수사업법상의 화물자동차운송사업을 업으로 하는 회사 또는 건설기계관리법상 건설기계대여를 업으로 하는 회사가 아니고, 슬러그진정제 등의 유기화합물 제조업 등을 사업목적으로 하는 회사로서 자동차운송사업이나 건설기계대업사업과는 무관한 업체인 점, ③ ○○○○이 공장에서 슬러그진정제를 상차하여 약 17km 떨어져 있는 거래업체인 ○○○ ○○제철소까지 슬러그진정제를 운송하여 주게 된 것은, 납품계약(매매계약)상 ○○○○이 슬러그진정제를 매수인인 ○○제철소까지 운반해 주기로 약정한, 이른바 운송도(運送渡) 조건을 충족하기 위하여 이루어지는 부수업무에 불과한 것으로 보이는 점, ④ 참가인은 ○○○○과 체결한 운송계약(을4호증의1, 2)에서 정해진 운송업무 외에 차량의 배차, 관리, 직원의 채용 등에 관하여 ○○○○으로부터 어떠한 지시도 받지 않고, 운송횟수와 상관없이 ○○○○으로부터 약정한 운임을 고정적으로 지급받았으며, 명목 여하를 불문하고 지입료에 해당하는 금액을 ○○○○에 지급한 적도 없는 점, ⑤ 참가인과 소외3은 각자의 계산과 책임 하에 망인을 직원으로 공동 채용하였을 뿐이고, 망인 또한 참가인과 소외3으로부터 작업지시를 받고 임금을 지급받아 왔으며, 망인이 ○○○○으로부터 어떠한 형태의 작업지시를 받거나 기타 근로관계에 있어 지휘·감독을 받은 사실이 없는 점에 비추어 ○○○○과 참가인 사이에 지입계약이 체결되었다고 할 수 없다. 따라서 ○○○○과 참가인 사이에 지입계약이 체결되었음을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 소외3과 참가인의 파견 합의가 존재하는지 여부 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 참가인과 소외3 사이에 근로자파견계약이 존재한다고 볼 아무런 자료도 없는 점을 고려할 때 소외3만이 을3호증의 고용(근로)계약서에 사용자로 기재되어 있다는 사정만으로 소외3을 파견사업주, 참가인을 사용사업주로 단정할 수 없는 점, ② 원고도 참가인과 소외3이 자신들의 휴게시간을 확보하기 위하여 망인을 공동으로 공동 채용하여 각자의 휴무일에 자신의 대신하여 근로하도록 하였다는 사실을 인정하고 있는 점에 비추어 참가인의 휴무 중에 망인이 참가인의 차량을 운전함으로써 참가인 대신 참가인의 운송업무를 수행한 것은, 소외3과 참가인의 파견 합의에 따른 것이 아니고, 참가인과 망인 및 소외3 사이에 존재하는 근로계약에 따른 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 소외3과 참가인 사이에 파견 합의가 존재함을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 망인이 소외3의 차량을 운행하였던 날에도 참가인의 상차작업에 근로를 제공한 것으로 볼 수 있을지 여부 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 소외3이 휴무함으로써 망인이 소외3의 차량을 운행하고 참가인은 참가인의 차량을 운행함으로써 망인이 참가인과 함께 근무하는 경우, 상차작업은 참가인이 호퍼스위치를 조작하여 상차를 진행하게 되고, 망인은 적재를 용이하게 하기 위해 참가인의 차량을 앞으로 조금씩 앞으로 움직여 주는 행위와 상차작업 완료시 참가인의 차량을 호퍼 밖으로 이동키는 행위를 함으로써 이루어지는 점, ② 상차작업은 반드시 작업자 2명이 하여야만 가능하고 작업자 혼자서 수행하는 것이 불가능한 작업이 아님 점(작업자 2인이 함께 근무하는 경우 작업자 각자가 호퍼투입구 밑으로 각자의 운행 차량을 후진시켜 정차하고, 각자의 차량에서 내려서 호퍼투입구를 개방하여 정차된 자신의 차량에 제품을 적재한 후 다시 각자의 차량에 탑승하여 차량을 호퍼 밖으로 이동시킬 수 있다), ③ 작업자 중 1인이 2대 차량의 호퍼투입구 스위치 조작을 전담하고 나머지 작업자 1인이 2대 차량을 호퍼 밖으로의 이동시키기로 역할 분담을 정한 것은 작업의 효율성 증대를 위한 것으로 보이는 점, ④ 참가인이 망인이 함께 근무하는 경우, 망인이 수행하는 1회 운송업무(적재물 상차, 이동, 적재물 하차, 복귀)에 소요되는 약 1시간 내지 1시간 20분 중 망인이 참가인 차량의 상차작업을 도와주면서 참가인의 차량을 호퍼 밖으로 이동시켜 주는 시간은 약 1분 내지 2분밖에 걸리지 않고, 1회 왕복하는 운행거리 약 34 ~ 35km 중 망인이 참가인의 차량을 운전하여 호퍼 밖으로 이동시켜 주는 거리도 약 5m에 불과한 점을 고려할 때, 망인이 참가인의 상차작업 중 일부를 도와주는 행위는 참가인이 망인을 위해 망인 운전 차량의 적재를 위해 망인 대신 호퍼 스위치를 조작해 주는 호의를 베풀어 주는 것에 대한 상응한 호의의 제공에 해당한다고 판단되므로, 이를 가리켜 망인이 참가인과 함께 근무하는 날 참가인의 작업지시를 받아 상차작업을 하였다고 볼 수 없다. 따라서 이점을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 망인이 소외3 소유의 차량을 운행하는 날은 참가인과 관계에서 근로를 제공하지 않기로 합의한 '휴무일'에 해당하고, '휴무일'에 근로하지 않았다 하더라도 휴무일에도 참가인과의 근로계약 관계는 계속 유지되는지 여부 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 본 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 참가인과 소외3이 자신들의 휴게시간을 확보하기 위하여 망인을 공동으로 공동 채용하여 각자의 휴무일에 자신의 대신하여 근로하도록 한 점, ② 망인과 참가인 및 소외3은 참가인과 소외3의 합의에 따라 지정된 날에 소외1의 차량을 운행하는 내용의 근로계약을 체결하였고, 망인은 참가인 및 소외3과 2005. 6. 14. 근로계약을 체결한 후 이 사건이 발생한 2016. 3. 26.까지 근로를 계속 제공해 온 점, ③ '상시근로자 수가 1명 미만'이란 '상시 근무하는 근로자의 수가 1명 미만'을 뜻하는 게 아니라 '사용자가 사용하는 근로자가 상시 1명 미만'을 의미하고(대법원 2008. 3. 28. 선고 2008도364판결 등 참조), 형식상으로는 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속 되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하는 점(대법원 1976. 9. 14.선고 76 다1812 판결, 대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 등 참조), ④ 망인이 소외3 소유의 차량을 운행한 날에 참가인과의 근로관계가 단절된다면, 망인이 참가인의 차량을 운행한 날에 비례하여 임금을 지급하여야 할 것이지만 참가인은 망인의 근로일수와 무관하게 고정적으로 일정한 금액을 소외3과 반분하여 지급한 점에 비추어 망인이 소외3 소유의 차량을 운행한 날은 참가인과 관계에서 근로를 제공하지 않기로 합의한 '휴무일'에 해당하고, '휴무일'에 근로하지 않았다 하더라도 '휴무일'에도 참가인과의 근로계약 관계는 계속 유지된다고 봄이 상당하다. 따라서 참가인과 소외3은 망인과 근로계약을 체결한 2005. 6. 14.부터 상시 근로자 1명 이상을 사용하였으므로 산업재해보상보험법 시행령 제2조에서 법의 적용 제외 사업으로 하고 있는 상시근로자수가 1명 미만인 사업에 해당하지 않는다. 5) 소결 그러므로 상시근로자수가 1명 미만임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 그렇다면, 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 산업재해보상보험법 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 산업 재해보상보험법 시행령 제2조(법의 적용 제외 사업) ① 「산업재해보상보험법」 (이하 "법"이라 한다) 제6조 단서에서 "대통령령으로 정하는 사업"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)을 말한다. 5. 제1호부터 제4호까지의 사업 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업 제2조의2(상시근로자 수의 산정 및 적용 시점) ① 제2조제1항 제5호에 따른 상시근로자 수는 사업을 시작한 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 그 사업의 가동일수(爲動日數) 14일 동안 사용한 근로자 연인원(延人員)을 14로 나누어 산정한다. 이 경우 상시근로자 수가 1명 미만이면 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어 가동기간 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정한다. ② 제1항에도 불구하고 최초로 근로자를 사용한 날부터 14일 이내에 사업이 종료되거나 업무상 재해가 발생한 경우에는 그 때까지 사용한 연인원을 그 가동일수로 나누어 산정한다. ③ 제1항 및 제2항에 따라 산정한 상시근로자 수가 1명 이상이 되는 사업은 상시근로자 수가 최초로 1명 이상이 되는 해당 기간의 첫 날에 상시근로자 수가 1명 이상이 되는 사업이 성립한 것으로 본다. ④ 제2조제1항 제6호에 따른 상시근로자 수의 산정 방법은 제1항부터 제3항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "제2조제1항 제5호"는 "제2조제1항 제6호"로, "1명"은 "5명"으로 본다. 【참조조문】 파견근로자보호등에관한법률(이하 '파견법' 이라고 한다) 제34조 제6조(적용 범위) 제2조(법의 적용 제외 사업) 「산업재해보상보험법」 (이하 "법"이라 한다) 제6조 제2조의2(상시근로자 수의 산정 및 적용 시점) 제2조제1항 제5호 제2조제1항 제6호 "제2조제1항 제5호" "제2조제1항 제6호" 【참조판례】 대법원 2008. 3. 28. 선고 2008도364판결 대법원 1976. 9. 14.선고 76 다1812 판결 대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85324(본소) 2010다85331

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2017구단10282 (2017구단10282_광주지방법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법시행령 제2조

파견근로자보호등에관한법률 제34조

산업재해보상보험법 제6조

[ 참조판례 ]

대법원 1976. 9. 14.선고 76 다1812 판결
대법원 1986. 8. 19. 선고 83다카657 판결
대법원 2008. 3. 28. 선고 2008도364판결
2010다85331
대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다85324(본소)

[ 참조판례 체계도 ]