서울행정법원 2016.12.31 2016구단52166

【사건명】 평균임금정정불승인및보험급여차액부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 밀양시 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고 근로복지공단 【변론종결】 2020. 05. 21 【판결선고】 2020. 07. 02 【주문】 1. 피고가 2013. 11. 8. 원고에 대하여 한 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)는 1978. 6. 11.부터 주식회사 ○○○○광업소(이하 '이 사건 사업장'이라 한다)에서 근무하여 오다 1986. 7. 7. 퇴직한 후 2003. 8. 23. 진폐정밀진단 결과 장해등급 13급 판정을 받았다. 망인은 2008. 2. 22. 진폐합병증으로 요양 대상자로 결정되어 2011. 11. 11. 사망하기 전까지 2003. 8. 23. 진폐 진단 당시 시행 중이던 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라고만 한다) 시행령에서 정한 업무상 질병이 환자에 대한 평균임금 산정 특례(이하 '평균임금 산정 특례'라 한다)에 따라 산정 및 증감한 평균임금 79,008원 07전을 기초로 산정한 보험급여를 지급받았다. 나. 망인의 배우자인 원고는 2013. 9. 24. 피고에게, 망인의 경우 국세청에서 발행한 소득금액증명상 1986년 소득이 3,738,155원으로 확인되고 이를 1986년의 근로일수 218일로 나눈 1일분의 임금 17,147원 05전이 퇴직시 평균임금이라 할 것이므로, 위 금액을 진폐증 진단일인 2003. 8. 23.까지 증감하여 평균임금을 정정하고, 기지급된 보험급여와의 차액을 지급하여 줄 것을 청구하였다. 다. 피고는 2013. 11. 8. 원고에 대하여 '소득금액증명상의 소득금액의 내용으로 산정 사유 발생일 이전 3개월 동안의 임금 총액을 확인할 수 없고, 임금의 세부 구성 항목이 확인되지 않아 평균임금을 산정할 수 없다'는 사유로 평균임금 정정 불승인 및 보험급여 차액 부지급 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 라. 원고는 2013. 11. 13. 감사원에 심사 청구를 하였으나, 2015. 11. 30. 원고의 심사 청구가 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같은 이유로 위법하다. 1) 소득금액증명을 통해 망인의 퇴직 당시 평균임금 산정이 가능하므로 피고는 소득금액증명서를 기초로 평균임금을 산정하여야 한다. 2) 망인에 대한 퇴직소득원천징수영수증에 의하면 망인은 퇴직급여로 6,888,207원을 지급받았다. 당시 이 사건 사업장의 단체협약에 의하면 퇴직금을 근속년수에 따라 차등지급(1년 초과 3년까지 연 30일, 3년 초과 5년까지 연 40일, 5년 초과 7년까지 연 55일, 7년 초과 9년까지 연 65일, 9년 초과 연 80일) 하였는데, 이에 따라 망인의 퇴직금지급일수를 계산하면 355.05일이므로, 망인의 퇴직금을 위 일수로 나눈 19,395원 03전으로 망인의 퇴직 당시 평균임금을 산정하여야 한다. 3) 설령 소득금액증명의 소득금액 또는 퇴직급여를 기초로 하여 망인의 근로기준 법상의 평균임금을 산정할 수 없다 하더라도, 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하고자 하는 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 보면, 피고는 망인의 평균임금을 산정함에 있어 먼저 평균임금 산정 특례 고시(2004. 7. 26. 노동부 고시 제2004-22호)에 따라 산정하고, 이를 산재보험법령에 따른 평균임금과 비교하여 보다 높은 금액을 망인의 평균임금으로 하였어야 함에도 원고 제출의 소득금액증명이 평균임금 산정에 적합한 자료가 될 수 없다는 이유만으로 만연히 산재보험법상의 평균임금 산정 특례규정을 적용한 당초 망인의 평균임금을 그대로 유지하였다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 판단 1) 소득금액증명상 소득금액을 기준으로 평균임금 산정 여부 갑 제5호증의 기재에 의하면, 이 사건 사업장에서 세무관서에 신고한 망인의 1886년도 소득금액이 3,738,155원인 사실은 인정할 수 있으나, 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 위 소득금액을 망인의 1986년 근무일수로 나눈 금액을 망인의 평균임금으로 바로 인정할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니 한다. 가) 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것은 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다 할 것이나, 근로자가 특수한 근무조건이나 환경에서 직무를 수행함으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위하여 지급되는 실비변상적 금원 또는 사용자가 지급의무 없이 은혜적으로 지급하는 금원 등은 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함되지 않는 것이다(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 참조). 그런데 소득금액증명상의 근로소득은 소득세법에 따른 과세표준결정을 위한 개념으로서 그 지급형태나 명칭을 불문하고 성질상 근로의 제공과 대가관계에 있는 일체의 경제적 이익을 포함할 뿐만 아니라 직접적인 근로의 대가 외에도 근로를 전제로 그와 밀접히 관련되어 근로조건의 내용을 이루고 있는 급여도 포함하는 것이므로(대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두4967 판결 참조), 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함될 수 없는 위로금, 특별상여금, 기타 복지후생 또는 실비 변상적 성질의 대가까지 포함될 수 있다. 나) 소득자별근로소득원천징수부는 근로소득지급명세, 비과세소득, 근로소득원천징수액으로 구분하여 각 월별 지급항목(급여, 상여, 수당, 보조금 등)이 자세하게 기재되어 있기 때문에 실제로 근로기준법상의 평균임금을 산정함에 있어 참작할 자료가 될 수 있는 반면, 소득금액증명은 연간소득의 총액(망인의 경우 1986. 1. 1.부터 1986. 7. 7.까지의 임금 총액)만 기재되어 있어, 이것만으로는 퇴직일 전 3개월 기간의 구체적 임금내역을 확인할 수 없다. 2) 퇴직급여를 기준으로 평균임금 산정 여부 원고는 이 사건 소송에서 망인이 지급받은 퇴직급여를 퇴직 당시 단체협약에 따른 퇴직금지급일수로 나누어 평균임금을 산출할 수 있다고도 주장한다. 살피건대 취소소송의 소송물은 그 처분의 위법성인바, 그 처분의 위법성은 피고 행정청으로 하여금 그 처분을 발하게 한 원고의 신청과의 관계에서 판단되어야 하는 것이므로, 소송에서 처분의 위법성을 다투던 중에 그 처분을 발하게 한 신청의 내용을 변경하여서는 안 된다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두859 판결 참조). 이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 취소를 구하는 처분은 망인의 평균임금 산정근거로 소득금액증명상 소득금액을 주장하며 평균임금 정정 및 보험급여 차액 지급을 신청한 것에 대한 피고의 거부처분임은 앞서 본 바와 같은데, 원고는 이 사건 소송 중 망인의 평균임금을 퇴직급여를 기초로 산정하여야 한다고 새로운 주장을 하고 있는바, 이는 결국 피고에 의하여 행하여지지도 않은 거부처분을 취소하여 달라는 것으로서 받아들일 수 없다(원고는 이 사건 신청 당시 망인의 퇴직급여, 이 사건 사업장의 단체협약에 따른 퇴직금지급일수에 관하여 주장하거나 근거 자료들을 제출한바 없다). 따라서 원고의 이 부분 주장도 나아가 살필 필요 없이 받아들일 수 없다. 3) 피고가 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금을 유지한 것이 적법한지 여부 가) 구 산재보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라고 한다)제38조 제5항, 구 산재보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제 20875호로 전부개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항, 구 산재보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 진폐 등 직업병에 걸린 근로자의 평균임금을 산정하기 위한 평균임금 산정 특례 규정을 두고 있다. 구 산재보험법이 이러한 평균임금 산정 특례 규정을 둔 취지는 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못함에도 그 임금액에 터 잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는 것이고 이와 더불어 구 산재보험법상 각종 보험급여의 산정 기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있다는 점을 감안하면, 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐 등 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재보험법 제4조 제2호에 따라 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에도 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것이 아니라 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정 방법이 있는지를 먼저 찾아보아야 하고, 그러한 방법에 의하는 것이 평균임금 산정 특례 규정을 적용하여 평균임금을 산정하는 것보다 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 참조). 그런데 구 산재보험법 제4조 제2호는 같은 법에서 말하는 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하고, 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있다. 또한 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 이에 따라 노동무장관이 제2004-22호로 고시한 구 평균임금 산정 특례 고시(노동부 고시 제2007-47호 부칙 제2항으로 폐지, 이하 '특례 고시'라고 한다) 제5조는 "제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 지방노동관서장이 당해 사업장 소재 지역의 임금 수준 및 물가 사정에 관한 사항(제1호), 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항(제2호), 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항(제3호), 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항(제4호), 노동부장관이 조사·발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월노동통계조사보고서 및 소규모사업체근로실태조사보고서 등 노동통계에 관한 사항(제5호)을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."라고 정하고 있다. 이와 같이 특례 고시 제5조는 구 근로기준법과 구 근로기준법 시행령 및 특례 고시 제1조 내지 제4조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에 평균임금을 결정하면서 고려해야 할 사항을 구체적으로 정하고 있으므로, 피고가 진폐 등 직업병에 걸린 근로자에게 적용되는 평균임금을 결정할 때에는 특례 고시 제5조 각호의 사항을 고려하여 최대한 근로자의 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정하여 평균임금 산정 특례 규정에 따라 산정된 금액과 비교하여야 한다. 그리고 특례 고시 제5조 각호에서 정한 자료의 일부를 확인할 수 없다고 하더라도, 나머지 각호에서 정한 자료를 통해 통상의 생활임금에 가까운 합리적인 평균임금을 산정할 수 있는 이상, 곧바로 평균임금 산정 특례 규정을 적용할 것은 아니다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 참조). 나) 위 법리에 비추어 보면, 피고로서는 망인의 평균임금을 산정함에 있어 소득금액증명을 직접적인 자료로 삼을 수 없다 하더라도 우선 특례 고시 제5조 각호의 사항들을 감안하여 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아본 후 평균임금 산정 특례규정을 적용하여 산출한 평균임금과 비교하여 더 높은 금액을 망인의 평균임금으로 인정하였어야 할 것임에도, 이 사건 처분은 이러한 절차를 거치지 않은 채 소득금액증명상의 소득금액을 망인의 퇴직시의 실제 평균임금 자료로 보기 어렵다는 이유만으로 곧바로 원고의 평균임금 정정 신청을 거부한 것으로서 위법하다. 다) 이에 대하여 피고는 특례 고시는 피고가 망인에 대하여 최초 평균임금을 산정한 이후인 2004. 7. 26. 제정되었고 특별한 경과규정을 두고 있지 않으므로 망인에 대하여는 위 고시가 적용될 수 없다고 주장한다. 갑 제3호증의 기재에 의하면, 망인에 대한 최초 장해보상급여 지급결정일은 2003. 12. 19.로서 당시에는 특례 고시가 존재하지 않았고, 위 고시에 별다른 경과규정도 없는 것으로 보인다. 그러나 평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금을 산정하는 기준이 되고, 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산재보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 한다. 따라서 산재보험법에 의한 각종 보험급여 산정시 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액음 표준으로 삼아야 하는 것인바(대법원 1997. 1. 28. 선고 97누14798 판결 참조), 피고가 근로자의 평균임금을 산정함에 있이 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 방법을 찾아보아야 할 의무는 평균임금의 기본원리에서 당연히 도출되는 것이지 특례 고시에 의하여 비로소 인정되는 것은 아니고, 위 특례 고시는 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우 피고가 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는데 있어 고려할 만한 자료 내지 사정들에 관하여 구체화한 주의적・확인적 규정에 불과할 뿐이다. 따라서 망인에 대한 최초 평균임금 산정 이후에 비로소 특례 고시가 제정되었다 하더라도 피고는 이 사건 처분 당시 망인에 대한 평균임금 정정 여부에 관하여 판단함에 있어서는 특례 고시를 적용하여 이를 기초로 망인의 평균임금을 산정하여 보았어야 한다[이 사건 처분 당시까지 특례 고시 제5조의 규정은 문구의 수정 정도를 거치는 외에 거의 유사한 내용으로 존속되고 있다{평균임금 산정 특례 고시(고용노동부고시 제2012-111호)}]. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 판사1 【별지】【관계법령】 ▣ 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것) 제4조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음 각 호와 같다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이라 함은 각각 근로기준법에 의한 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 근로기준법에 의하여 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제38조(보험급여의 종류와 산정기준등) ⑤ 보험급여의 산정에 있어서 진폐등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해근로자의 평균임금으로 한다. ▣ 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것) 제26조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 산정특례) ① 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 직업병"이라 함은 「근로기준법 시행령」 제44조제1항에 규정된 질병을 말한다. 다만, 업무상 부상에 기인한 질병을 제외한다. ② 법 제38조제5항에서 "대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액"이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다. ③ 법 제38조제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. ④ 법 제38조제5항의 규정에 의한 평균임금 산정방법의 특례를 적용받고자 하는 자는 평균임금산정특례신청서를 공단에 제출하여야 한다. ▣ 산업재해보상보험법 시행규직(2006. 8. 31. 부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제12조(업무상 질병이환자에 대한 평균임금 특례의 적용기준) ① 영 제26조제2항에서 "직업병으로 확인된 날"이라 함은 보험급여의 지급대상이 된다고 확인될 당시를 기준으로 최근에 발급된 초진소견서 또는 진단서가 발급된 날을 말한다. ② 영 제26조제2항에서 "노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액"이라 함은 통계법 제3조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다. ③ 제2항의 규정에 의한 유사한 사업 및 유사한 근로자의 판단기준은 공단이 정한다. ▣ 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것) 제19조(평균임금의 정의) ① 이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업후 3월미만도 이에 준한다. ② 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. ▣ 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되기 전의 것) 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다. ▣ 평균임금 산정 특례 고시(2004. 7. 26. 노동부 고시 제2004-22호, 노동부 고시 제2007-47호 부칙 제2항으로 폐지) 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우) ① 근로기준법시행령(이하 "영"이라 한다) 제2조제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다. ② 영 제5조의 규정은 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정함에 있어 이를 준용한다. 이 경우 영 제5조 중 "부상 또는 질병이 발생한 달"은 "평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달"로 본다. 제2조(근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우) 근로제공의 초일(근로기준법 제35조제5호의 규정에 의한 수습기간 종료 후 초일을 포함한다)에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다. 제3조(임금이 근로자 2인 이상 일괄하여 지급되는 경우) 근로자 2인 이상을 1개조로 하여 임금을 일괄하여 지급하는 경우에 있어서 개별 근로자에 대한 배분방법에 대하여 미리 정함이 없는 경우에는 근로자의 경력, 생산실적, 실근로일수, 기술·기능, 책임, 배분에 관한 관행 등을 감안하여 근로자 1인당 임금액을 추정하여 그 금액으로 평균임금을 추산한다. 제4조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우) 평균임금의 산정기간 중에 지급된 입금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 입금의 총액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다. 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각 호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법·국민건강보험법·고용보험법상 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 노동부장관이 조사·발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모사업체근로실태조사보고서" 등 노동통계에 관한 사항. ▣ 평균임금 산정 특례 고시[고용노동부고시 제2012-111호, 2012. 9. 25.] 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우) ① 「근로기준법 시행령」 (이하 "영"이라 한다) 제2조제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다. ② 영 제5조는 제1항에 따라 평균임금을 산정할 때 이를 준용한다. 이 경우 영 제5조제1항 중 "부상 또는 질병이 발생한 달"은 "평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달"로 본다. 제2조(근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우) 근로를 제공한 첫 날( 「근로기준법」 제35조제5호에 따라 수습기간 종료 후 첫 날을 포함한다)에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다. 제3조(임금이 근로자 2명 이상 일괄하여 지급되는 경우) 근로자 2명 이상을 1개조로 하여 임금을 일괄하여 지급하는 경우 개별 근로자에 대한 배분방법을 미리 정하지 않았다면 근로자의 경력, 생산실적, 실근로일수, 기술·기능, 책임, 배분에 관한 관행 등을 감안하여 근로자 1명당 임금액을 추정하여 그 금액으로 평균임금을 추산한다. 제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우) 평균임금의 산정기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 빼고 남은 기간에 지급된 임금의 총액을 남은 기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다. 제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조부터 제4조까지의 규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방고용노동관서장이 다음 각 호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 해당 근로자의 평균임금으로 본다. 1. 해당 사업장이 있는 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항 2. 해당 근로자에 대한 「소득세법」 및 관련 법령에 따라 기재된 소득자별 근로소득원천징수부, 「국민연금법」・「국민건강보험법」・「고용보험법」 에 따라 신고된 보수월액·소득월액·월평균임금 등에 관한 사항 3. 해당 사업장이 있는 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 해당 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항 4. 해당 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정한 경우에만 한정한다) 등 증빙서류에 관한 사항 5. 고용노동부장관이 조사·발간하는 "임금구조기본통계조사보고서", "매월노동통계조사보고서" 및 "소규모사업체근로실태조사보고서" 등 고용노동통계에 관한 사항. 끝. 【참조조문】 구 산재보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부개정되기 전의 것, 이하 '구 산재보험법'이라고 한다) 제38조 제5항 구 산재보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제 20875호로 전부개정되기 전의 것) 제26조 제2항, 제3항 구 산재보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항 구 산재보험법 제4조 제2호 구 산재보험법 제4조 제2호 구 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 【참조판례】 대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결 대법원 2008. 12. 24. 선고 2006두4967 판결 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006두859 판결 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결 대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두54640 판결 대법원 1997. 1. 28. 선고 97누14798 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016구단52166 (2016구단52166_서울행정법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제26조

산업재해보상보험법 제4조 제26조 제38조

산업재해보상보험법 시행규칙 제12조

근로기준법 시행령 제4조

[ 참조판례 ]