서울고등법원 2016.12.31 2016누56013

【사건명】 요양급여부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 서울 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구단50396 인천지방법원 【변론종결】 2016. 11. 03 【판결선고】 2016. 12. 01 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2015. 1. 16. 원고에 대하여 한 요양급여불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2014. 9. 27. 11:00경 ○○○○○○의 실제 운영자인 소외1가 도급받은 인천 이하생략 소재 ‘○○○○○○○○ 안경점’ 인테리어 공사현장에서 천장 도장 공사를 진행하던 중 사다리에서 추락하는 사고(이하, ‘이 사건 사고’라 한다)로 ‘우측 종골의 골절, 좌측 경골 하단의 골절 등’의 부상을 입었다. 나. 원고는 위 부상을 신청 상병으로 하여 피고에게 요양급여신청을 하였으나, 피고는 2015. 1. 16. “원고는 사업주와의 사용·종속관계 하에서 구체적이고 직접적인 지휘· 감독을 받으며 근로를 제공한 근로자의 지위에 있다고 볼 만한 객관적인 근거가 없고 도급사업자로서의 지위가 인정되어 근로기준법상의 근로자에 해당되지 않는다.”는 이유로 요양불승인처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 일용직 근로자로서 사업주인 소외1가 원고의 근무시간·장소·업무내용을 결정하고, 업무수행에 관하여 구체적으로 지휘·감독한 점, 도장 공사에 투입된 주요 비품·원자재·작업도구 등이 대부분 소외1의 소유였던 점, 소외1로부터 지급받은 3,500,000원에는 원고와 소외2의 일당(1일당 200,000원)이 포함되어 있었던 점, 원고가 자신의 명의로 사업자등록을 한 적이 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고는 사업주인 소외1와 사이에 종속적인 관계에서 근로를 제공한 ‘근로자’에 해당함에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 근로자에 해당하는지 여부에 관한 판단기준 근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회·경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등 참조). 2) 원고가 소외1나 그가 운영하는 ○○○○○○의 근로자인지 여부 갑 제8, 14호증, 을 제1 내지 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 소외1나 그가 운영하는 ○○○○○○에 근로를 제공한 ‘근로자’라고 볼 수 없다[원고가 일용직 근로자라는 취지의 소외2 작성 진술서(갑 제9호증)는 원고와 소외2의 관계에 비추어 그대로 믿기 어렵다]. 가) 소외1는 2014. 9. 25. 원고에게 인테리어공사 중 도장 공사 부분을 맡기고 그 다음날 공사대금 명목으로 3,500,000원을 지급하였다. 소외1는 도장 공사 부분 이외에도 철거 공사, 전기 공사, 금속 공사 부분도 하도급의 형태로 발주하였다. 나) 원고는 함께 도장 공사를 한 소외2를 직접 데리고 왔고, 이 사건 이후에는 병원에서 치료를 받으면서 스스로의 비용으로 다른 근로자를 추가로 투입하여 도장 공사를 마쳤다. 다) 원고가 도장 공사에 필요한 가장 중요한 재료인 페인트를 직접 구매하여 조달하였다. 라) 원고가 소외1로부터 지급받은 공사대금 3,500,000원에서 페인트 재료비, 노임 등을 공제한 금액이 원고에게 귀속되는 것이어서, 위 3,500,000원을 원고의 근로의 대가라고 보기 어렵다. 마) 원고는 “소외1로부터 받은 3,500,000원은 원고와 소외2의 5일치 일당 2,000,000원(일당 180,000원 내지 200,000원 × 5일)과 페인트 등 재료비 및 기타 잡비 1,500,000원을 받은 것이다.”라고 주장한다. 그러나 도장 공사와 관련한 보수를 선급(先給)방식으로 지급받는 거래관행이 있다고 보기 어렵고, 갑 제8호증의 기재에 의하면 2014년 하반기 기준 도장공의 1일 임금은 129,598원에 불과하므로, 원고가 소외1로부터 받은 금원 중 2,000,000원을 원고와 소외2의 임금 상당액(1일당 200,000원 × 5일) 이라고 볼 수 없다. 바) 원고 주장과 같이 원고가 2014년 1/4분기부터 3/4분기까지 oooooo에서 근로자로 근무하였다고 하여, 이 사건 사고 무렵에도 원고가 소외1에게도 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없다. 3) 소결론 따라서, 원고는 산업재해보상보험법 적용대상인 ‘근로자’에 해당하지 않으므로, 피고가 같은 이유에서 한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 각주내용 1) 원고는 2014년 1/4분기부터 3/4분기까지 oooooo에서 근로자로 근무하면서 보수를 지급받은 근거라면서 갑 제13호증을 제출하였다. 그런데 원고의 주장이나 위 갑 제13호증의 기재에 의하더라도, 노무제공을 마치고도 oooooo로부터 지급받지 못한 보수가 있다는 것이므로, 원고는 oooooo로부터 노무를 종료한 후에야, 즉 후급(後給)의 방식으로 보수를 지급 받았음을 인정할 수 있다. 【참조조문】 근로기준법 산업재해보상보험법 민법 【참조판례】 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016누56013 (2016누56013_서울고등법원)

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