서울고등법원 2016.12.31 2016누49862

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 서울 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구합71648 서울행정법원 【변론종결】 2016. 12. 14 【판결선고】 2017. 01. 18 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2015. 1. 23. 원고에게 한 유족급여 및 장의비 부지급 결정을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 제1심 판결의 일부 인용 이 법원이 설시할 이유 중 “1. 이 사건 처분의 경위, 2. 이 사건 처분의 적법 여부 중 가. 원고의 주장”은 아래와 같이 고치거나 추가하는 것을 제외하면 제1심 판결의 해당 부분(2면 2행부터 21행까지) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다. 2. 이 법원의 판단 가. 법리 산업재해보상보험법 제5조 제2호는 같은 법상의 보험급여를 받을 수 있는 근로자에 대하여 근로기준법에 따른 근로자를 말한다고 규정하는 외에 다른 규정을 두고 있지 아니하므로, 보험급여대상자인 근로자는 근로기준법에 따른 근로자에 해당하는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결 등 참조). 또한 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이며, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 하며, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결 등 참조). 나. 인정사실 1) 주식회사 ○○(변경후 주식회사 ○○○○○, 이하 ‘○○’이라 한다)과 망인의 공사 수행관계 ① 망인은 처 명의의 회사를 운영하다가 2013. 2.경 ‘○○○○’라는 상호로 사업자등록을 마쳤고, 주로 CCTV 설치 및 케이블 포설공사를 수행하여 왔다. ② ○○은 상시근로자 9~11명을 사용하여 정보통신공사업을 목적으로 하는 법인으로서 대표이사는 소외1이고, ○○에는 달리 취업규칙은 없고 망인에게 ○○의 복무규정을 적용한 적은 없다. ○○은 CCTV 설치공사를 하도급 받아 직접 공사를 수행하거나 설치기술을 보유한 외부 인력에 공사를 맡기고 ○○ 직원으로 하여금 공사를 관리·감독하는 방식으로 업무를 수행하여 왔다. ③ 망인은 ○○으로부터 2013.경부터 CCTV 설치 및 케이블 포설공사를 맡아왔고 2014. 1.경부터 같은 해 7.까지 총 14건의 공사를 수행하였다. 망인은 ‘○○○○’라는 상호로 ○○에 대하여 2013년 1기에는 공급가액 14,500,000원 상당의 6매, 2013년 2기에는 40,950,000원 상당의 12매, 2014년 1기에는 53,750,000원 상당의 20매의 매출세금계산서를 각 발급하였다. ○○으로부터 지급받은 금액은 망인이 공사를 수행한 기간 별로 큰 차이를 보인다. ④ 망인의 개인사업체인 ○○○○는 ○○ 외에도 ○○○○○○○○ 등의 회사에도 동종 업무를 제공하였고, ○○○○의 업무 중 ○○과 관련한 부분의 비중은 약 45%정도이다. ⑤ ○○은 망인과 사이에 ○○이 원도급인으로부터 도급받은 금액을 기초로 망인이 요구하는 금액을 절충하여 망인에게 공사수행의 대가로 지급하는 금원을 확정하여 왔는데, 통상 CCTV 카메라와 케이블 등의 자재와 장비는 ○○이 제공하였고, 공사 규모가 큰 경우에는 망인이 배관, 배선 자재를 직접 조달하여 공사를 진행하기도 하였다. ⑥ ○○은 망인이나 망인이 동반하여 함께 일을 한 사람들에 대하여 근로소득세를 원천징수하거나 4대 보험에 가입한 바 없다. 2) ○○과 망인의 계약관계 ① ○○은 2014. 7. 11. 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’이라 한다)과의 사이에 ‘○○○○ CCTV 추가계약’을 공사금액은 11,000,000원, 공사기간은 2014. 7. 11.부터 같은해 7. 23.까지로 정하여 도급계약을 체결하였다. 위 계약서 제5조 제3항에 의하면, ○○은 ○○○과 체결된 이 사건 공사를 제3자에게 하도급할 수 없고, 제11조 제4항에 의하면, ○○은 이 사건 공사에 투입될 작업자를 ○○○에 통보하여야 하고 ○○○은 자체 규정에 따라 이들을 공사종사자로 등록할 수 있으며, ○○은 등록된 근로자 이외에는 공사 현장에 투입할 수 없고, 근로자에 대한 변동사항이 있을 경우 ○○○으로부터 사전 서면 동의를 얻어야 한다. ② ○○은 그 무렵 망인에게 위 CCTV 설치(12대) 및 케이블 포설공사의 대부분을 맡겼고 ○○이 ○○○으로부터 도급받은 노무비 3,798,100원 중 종합시험비 924,000원을 제외한 2,874,100원 중에서 2,500,000원을 지급하기로 구두 약정하였다. 공사대금 책정과 관련하여 ○○의 대표이사 소외1은 조사 초기인 2014. 8. 4. ○○○○○○○○청 부천지청에서 ‘공사 규모나 업무 등에 따라 금액이 달라진다’고 진술하였다가 2014. 12. 15. 근로복지공단 부천지사에서는 작업일수에 따라 책정하였다는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 작업일수와 일당을 고려하여 공사대금을 책정한 것이라고 진술하고 있다. ③ 망인은 근무기간 동안 CCTV 설치 등을 위하여 자신이 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 도급 계약의 내용에 따른 약정 금액만을 지급받았을 뿐 기본급여나 고정급여를 지급받은 사실은 없다. 소외1은 이 법정에서 ‘예상보다 공사가 일찍 종료된다고 하여도 공사금액에는 변동이 없다’고 진술하고 있다. ④ ○○이 망인에게 공사대금을 지급하면 망인이 ○○○○ 소속 팀원들에게 급여를 지급하였다. 소외1은 2014. 12. 15.에는 ‘망인이 함께 일할 팀원을 데리고 오며, 누가 오는 지는 ○○이 제재할 사항이 아니며 급여도 망인이 책정하여 지급하고 있다’고 진술하였고, 이 법정에서도 비슷한 취지로 진술하였다. 소외6는 제1심 법정에서 ‘사고 당시 망인은 일당으로 쓰는 직원과 함께 작업을 하였고 그들에게는 작업일수에 따라 마지막 날 일당을 지급하고, 소외6는 한 달에 한 번 지급받는다’고 진술하고 있다. ○○의 임직원들은 2014. 7. 22. 사고 당일 망인이 데리고 온 근로자가 누구인지 전혀 밝히지 못하고 있다. ⑤ ○○ 직원은 망인과 팀원에게 작업 내용을 지시하고, 주로 망인 등이 CCTV의 카메라를 설치하면 네트워크에 연결하기 위하여 IP 세팅을 하거나 CCTV가 정상 작동하는지 시험하는 등의 업무를 하였다. ○○ 직원인 소외2와 망인 사이의 2013. 12. 5.부터 2014. 7. 22.까지의 문자메시지 내역에는 주로 세금계산서 발급과 관련한 내용 외에는 구체적인 업무 지시와 관련된 내용은 단 한 차례에 불과하였다. 또한, CCTV 설치 작업을 하는 날에는 통화 시간은 5분을 넘지 않는 범위에서 하루에 5~6번 정도 통화를 나누었다. ⑥ ○○○○은 공사일마다 작업시간과 장소를 지정하여 주었고, 망인은 ○○으로부터 이를 전달받아 지정된 작업시간과 장소에서 작업을 하였다. ⑦ ○○의 소외1, 소외4, 소외5는 망인이 ○○의 작업지시를 받고 일한 일용직근로자라는 취지로 진술하였고, 인천지방검찰청 부천지청은 ○○과 소외1, ○○○과 그 직원 소외3를 산업안전보건법위반 혐의로 입건하여 2014. 12. 30. 각 기소유예 처분을 하였다. [인정근거] 갑 제3호증의 1, 2, 5, 7, 11 내지 13, 15, 갑 제4, 5, 6, 8호증의 각 기재, 을 제1 내지 3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외6의 증언, 당심 증인 소외1의 증언, 이 법원의 동작세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과 및 변론 전체의 취지 다. 판단 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 망인이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 ○○에게 근로를 제공한 근로자라고 보기 어렵다. ① ○○이 이 사건 공사에서 CCTV 카메라와 부자재 등을 제공하고 ○○ 직원들이 현장에 자주 나와 있었던 사실은 인정되나, 망인이 CCTV 설치 등의 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간, 장소 등에 관하여 ○○으로부터 구체적이고 개별적인 지휘감독을 받고 있었다고 보기 어렵다. ○○ 직원들은 CCTV의 작동을 확인하는 등의 업무를 하였으나, 이는 사용인으로서의 구체적인 작업내용의 지시나 감독이라기보다는 계약의 이행여부를 확인하기 위한 것으로 보인다. ② 원고는 ○○이 정해준 작업시간과 장소에서만 망인이 작업하였으므로 근로의 종속성을 인정하여야 한다는 취지로 주장하나, 이는 망인이 ○○에 의해 근무시간과 장소가 구속되어서라기보다 엘리베이터 내부에 CCTV를 설치하기 위하여 엘리베이터의 작동을 중단하여야 하는 등의 이 사건 공사의 특성상 작업시간과 장소가 제한적이기 때문에 ○○이 공사요청자 측인 ○○○○의 공사시간과 장소에 대한 요청을 망인에게 전달한 것에 불과하다고 보인다. 또한 망인은 용역 제공을 마친 후에는 자유롭게 작업 장소에서 이탈할 수도 있다. ③ 망인은 ○○으로부터 CCTV 설치 및 케이블 포설작업을 의뢰받아 이 사건 공사현장에 소외6를 포함하여 망인이 고용한 작업자를 데리고 와서 함께 업무를 수행하였고, ○○은 망인과 함께 일하는 작업자의 수, 작업시간, 일당에 관하여는 전혀 관여한 바 없다. 이처럼 망인은 제3자를 직접 고용할 수 있고 CCTV 설치를 위한 작업 도구를 가지고 있었던 점, 일부 공사에서 직접 배선 등을 조달한 적도 있는 점에 비추어, 망인은 독립하여 자기의 계산으로 사업을 영위한 것으로 볼 수 있다. ④ 망인이 지급받은 금액은 망인이 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 12대의 CCTV 설치라는 객관적으로 나타난 도급계약의 이행여부에 따라서 그 지급이 결정되는 것으로 보이므로 근로의 종속성을 인정할 수 없다. 원고는 망인이 5일간 2명분 노임으로 250만 원을 책정하여 지급받기로 하였다고 주장하나, 숙련된 전기공사 종사자의 경우도 통상적으로 일당이 18만 원인 사실을 감안할 때 250만 원은 작업일수 에 따른 2명의 인건비로 책정된 것이라고 보기에는 상당히 높은 금액이고, 위 대금은 구체적인 비용 산정 없이 ○○이 도급받은 금액을 기초로 망인과의 협의에 따라 정한 것으로 망인이 인력을 추가로 투입한다고 하여도 그 대금이 증액될 수 없다는 점에서 망인이 지급받은 보수가 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기는 어렵고, 오히려 이 사건 공사는 작업일수에 구애받지 않고 12대의 CCTV 설치와 케이블 포설작업을 완료 하기만 하면 그 업무 수행이 완료된다는 점에서 도급계약으로서의 성격이 강하다. ⑤ 망인이 7개월 동안 14회에 걸쳐 ○○의 공사를 수행하였다는 사실만으로는 근로제공관계의 계속성을 인정하기 어렵고, 망인이 운영한 ○○○○는 ○○ 외의 다수의 회사에도 용역을 제공한 점에 비추어 ○○에 대한 전속성도 인정할 수 없다. ⑥ ○○ 직원들은 망인이 사실상 ○○의 일용직 근로자로서 일을 하였다는 취지로 일치하여 진술하고 있으나, ○○이 ○○○과 도급계약을 체결하면서 제3자에게 하도급 할 수 없고, ○○○에 사전 통보한 직원 외에는 공사현장에 투입하지 않기로 약정을 하였는바, ○○○과 계속적인 계약관계를 유지하기 위하여 ○○은 이러한 약정 위반 사실을 감추기 위하여 망인이 일용직 근로자라고 진술하였다고 볼 여지가 있고, 이러 한 점에서 ○○과 ○○○○는 공통의 이해관계를 가지고 있다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 제5조 근로기준법 민법 산업안전보건법 【참조판례】 대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201 판결 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016누49862 (2016누49862_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 제5조

민사소송법 제420조

민법

산업안전보건법

행정소송법 제8조