서울고등법원 2016.12.31 2016누41219

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 ○○시 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구단58457 서울행정법원 【변론종결】 2016. 09. 06 【판결선고】 2016. 10. 04 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2014. 7. 30. 원고에게 한 요양불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2014. 2. 20, 10:00경 ○○시 ○○○○ 신축공사 현장 철구조물 설치공사 과정에서 자재 양중을 위해 크레인작업을 하면서 H빔을 세우다가 뒤로 넘어져 요추 제3-4간 추간판파열, 요추 5-천추 1번간 추간판탈출증,요추의 염좌 및 긴장 등 상해 입었다고 주장하며 요양급여신청을 하였다. 나. 피고는 2014. 7. 30. 원고가 ○○○○의 전 사업주로서 ○○○○ 주식회시(이하 '소외 회사'라 한다)와 사이에 소외1과 공동으로 공사도급계약을 체결한 지위에 있이 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 요양불승인처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. [인정근] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단 가. 원고의 주장 원고는 ○○○○이라는 상호로 사업자등록을 받아 건설업을 운영하다 2007년 무렵 폐업한 이래 신용불량자로서 더 이상 사업을 할 수 없게 되었고, 소외1의 부탁으로 소외1에게 ○○○○이라는 상호를 사용하도록 한 것일 뿐 ○○○○의 공동 사업주이거나 회사 운영에 관여한 바 없고, 사업주인 소외1으로부터 지시를 받아 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 그럼에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 심은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결, 대법원 2010, 5. 27. 선고 2007두9471 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관히며 보건대, 갑 제8, 9호증의 각 기재에 의하면, 소외1은 2013. 8. 6. '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 마친 사실, 2014 .1. 25. 원고의 ○○○○ 사이에 일당을 20만 원, 근로기간을 2015. 2. 1.부터 4. 30.까지, 근로시간을 08:00부터 18:00까지로 하는 근로계약서가 작성된 사실 등을 인정할 수 있다. 그러나 위에서 거시한 증거와 갑 제16, 17호증, 을 제1 내지 10호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 2014, 1. 2. ○○시 ○○○○ 신축공사의 원수급인인 소외 회사와 ○○○○ 사이에 ○○○○이 위 공사 중 철골 설치공사를 공사대금 9,020만 원 공사기간 2014. 1. 2.부터 2014. 3. 31.까지로 정하여 도급받아 시행하기로 하는 공사도급계약(이하 '이 사건 공사도급계약'이라 한다)이 체결되었는데, 이 사건 공사도급계약서상 수급사업자인 ○○○○의 대표자가 소외1, 보증인이 원고로 기재되이 있는 점, ② 이 사건 공사도급계약서 작성과 동시에 부실시공이나 민원이 발생히는 경우 ○○○○ 측에서 필요한 조치를 취하고, 노임체불이 발생되는 경우에는 소외 회사가 계약을 해지할 수 있다는 내용의 '부실하수급인 제재에 대한 동의서'와 공사 시공과 관련하여 ○○○○이 임금을 체불하여 공사 진행에 차질이 발생할 염려가 있을 경우 기성금의 범위 내에서 소외 회사가 직접 근로자에게 임금을 지불하는데 동의한다는 내용의 '현장임금 직불동의서'가 작성되었는데, 원고가 단순한 급여 노동자라면 타인이 체결한 공사도급계약상 공사의 하자나 공사지연으로 인한 손해를 감수해야할 아무런 이유가 없음에도, 위 각 문서에도 하수급인인 ○○○○의 대표자가 소외1으로, 원고가 보증인으로 되어 있는 점, ③ 원고가 이 사건 공사도급계약서 등에 서명하였는데, 그 과정에서 위임장을 첨부한 바는 없고 이 사건 공사도급계약서 등에 원고가 대리인으로서 위 각 서류를 작성한다는 취지의 기재도 없으며 도급인인 소외 회사 역시 이를 문제 삼지 않은 점, ④ 원고의 주장에 의하더라도, 소외1은 공사현장관리 등 공사와 관련한 경험이 없어 인력 채용이나 임금 액수 등 공사 전반에 관한 사항을 결정할 능력이 없었던 것으로 보이는 반면, 원고는 과거 '○○○○'이라는 상호로 사업자등록을 보유하는 동안 소외 회사로부터 수차례 도급을 받아 공사를 수행한 적이 있었고, 이 사건 공사도급계약의 체결 역시 원고가 주도하여 이루어졌으며 이 사건 공사 현장에서 공사 관계자들에게 '○○○○ 대표 원고1'이라는 명함을 건네주기도 한 점, ⑤ 소외 회사가 2014. 2. 1.부터 2014. 4. 17.까지 이 사건 공사와 관련하여 ○○○○에 지급한 금액이 84,711,500원 상당(을제8호증)인데, 그 중 직불 노임으로 약 47,135,000원(4. 17.자 2,996만 원 + 3. 11. 자 17,175,000원)이 지급되었고. ○○○○ 명의 계좌로 이체된 금액이 30,803,241원 상당인데, 같은 기간 동안 계좌에서 원고 아들인 소외2 명의 계좌로 16,962,000원이 이체되었는바, 원고를 제외한 나머지 인부들의 노임(소외1 포함)은 현장임금 직불동의서에 따라 소외 회사에서 직접 지급된 반면 원고의 경우만 ○○○○ 명의 계좌에서 금원이 이체된 점 및 원고의 주장에 의하더라도 원고는 2014. 2. 3. ○○○○에 일당 20만 원을 받기로 하고 고용되어 합계 61일(갑 제17호증) 밖에 일을 하지 못하였음에도 공사기간 동안 16,962,000원이 원고(아들인 소외2 명의의 ○○은행계좌)에게 지급되었다는 점 등은 원고가 지급받은 위 돈이 근로 자체의 대상적 성격을 가지는 것이 아님을 추정케 하는 유력한 정황인 점, ⑥ 원고 아들 소외2 명의 계좌에서 ○○○○ 명의 계좌로 2회에 모두 40만 원이 입금된 바 있는데, 이는 모두 ○○○○ 명의 계좌에 잔액이 없었던 때이고, 위와 같이 입금된 금원이 모두 즉시 식비 등 용도로 지출되었으며, 이 사건 공사 기간 동안 소외 회사 계좌에서 ○○○○ 계좌로 입금된 금원은 식비나 자재비, 주유대 등으로 사용되는 외에는 대부분은 원고에게 이체되었는바, 이러한 사실들에 비추어 보면, 원고가 ○○○○ 명의의 계좌를 관리하고 있었던 것으로 보이는 점, ⑦ ○○○○ 대표인 소외1은 원청회사인 ○○○○○ 주식회사 소외3 과장에게 소외1과 원고가 공동사업주라고 이야기한 바 있으며, ○○○○에서 원고에 대한 근로소득세를 원천칭수한 바 없고 원고는 고용보험 등 사회보험에도 가입된 적이 없었던 점 등을 종합하면, 앞에서 인정사실과 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 급여를 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 지위에 있었던 근로자라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이와 같은 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 【참조판례】 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 대법원 2010, 5. 27. 선고 2007두9471 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016누41219 (2016누41219_서울고등법원)

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대법원 2010, 5. 27. 선고 2007두9471 판결

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