광주고등법원 2016.12.31 2016누3375

【사건명】 평균임금증감불승인처분취소 【원 고】 원고,항소인 원고1 전북 순창군 금과면 청용길 이하생략 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구단373 광주지방법원 【변론종결】 2016. 09. 08 【판결선고】 2016. 10. 20 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구 취지 및 항소 취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2b14. 11. 17. 원고에게 한 평균임금 증감 불승인처분을 취소한다. 【이유】 1. 당심의 판결 이유는, 다음의 판단을 추가하고, 당심에서 추가로 제출된 증거로서 원고의 주장 사실을 인정하기에 부족한 갑 제22 내지 29호증의 각 기재를 배척하는 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420 조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 추가 판단 부분 원고는, 업무상 재해를 당한 근로자의 퇴직시기에 관하여 근로기준법 제23조에 일정한 제한이 있고, 요양 중 퇴직한 근로자는 산재보험법 제88조에 의하여 보험급여를 받을 권리가 퇴직으로 인하여 소멸되지 않으므로, 원고에 대하여 구 산재보험법 시행령 제25조 제1항 [별표 1] 제2호가 아니라 제1호가 적용되어야 한다는 취지로 주장한다 (원고의 2016. 3. 24.자 항소이유서 제2면 가, 다항). 살피건대, 근로기준법 제23조는, 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다.'고 규정하고 있고, 산재보험법 제88조 제1항은 '근로자의 보험급여를 받을 권리는 퇴직하여도 소멸되지 아니한다.'고 규정하고 있으나, 이 사건에서 원고는 소외1으로부터 해고당한 것이 아니라 원고와 소외1 사이의 고용계약이 이 사건 재해 발생일인 2007. 5. 17. 묵시적으로 합의 해지되었던 것이고, 나아가 원고가 수령하는 보험급여의 기초가 되는 평균임금의 증감에 관하여 위 별표 제1호와 제2호 중 어느 규정을 적용할 것인지는 산재보험법 제88조 제1항의 규정과 아무런 관련이 없으므로 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 3. 그렇다면 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 근로기준법 제23조 구 산업재해보상보험법 시행령 제25조 산업재해보상보험법 시행령 [별표 1] 근로기준법 제23조 산재보험법 제88조

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016누3375 (2016누3375_광주고등법원)

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