광주고등법원제주부 2016.12.31 2016누1235

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 제주시 중앙로 이하생략 소송대리인 공익법무관 공익법무관1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2016구합159 제주지방법원 【변론종결】 2017. 07. 19 【판결선고】 2017. 08. 09 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 피고가 2015. 6. 29. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결서 제2면 제4행 내지 제5행의 '주식회사 ○○○○○ 및 ○○○○○' 다음에 '(이하 통들어 ,○○○○○'이라 한다)'를 추가하고, 제2면 제6행의 '싱크대 설치 작업 다음에 (이하 이 사건 작업이라 한다)'를 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조). 나. 이 사건의 경우, 갑 제3 내지 13호증(가지번호 포함), 을 제3호증의 각 기재, 제1심 증인 소외1의 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 또는 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 작업과 관련하여 원고는 그 실질에 있어서 소외1에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 타당하고, 이에 어긋나는 갑 제4, 5호증의 일부 기재 및 제1심 증인 소외1의 일부 증언은 이를 믿지 아니한다. 1) 원고는 2013년 10월 무렵 소외1에 의해 고용되어 그 무렵부터 2014년 3월 무렵까지 약 5개월 동안 소외1으로부터 매월 200만 원의 급여를 받으면서 부엌가구 설치 업무에 종사하였던 바 있다. 이후 원고는 부엌가구 설치 업무와 관계없는 물류업체 직원으로 근무해 오다가, 2014년 9월 무렵 다시 소외1으로부터 이 사건 작업을 요청받고 2014. 9. 16.부터 위 작업을 수행하게 되었다. 2) 소외1이 10년 이상 전문적으로 부엌가구 설치사업을 영위하여 온 반면, 원고는 부엌가구 설치와 관련된 업무에 종사한 경력이 얼마 되지 않아 보인다(원고의 부엌가구 설치 업무 종사 경력에 관한 원고와 소외1의 각 진술 내용이 서로 일치하지 않으나, 적어도 원고가 이 사건 작업을 포함한 위 두 차례의 작업 경험 외에 부엌가구 설치 업무를 전문적으로 수행하였다는 객관적, 구체적인 자료는 발견할 수 없다). 3) 소외1은 이 사건 작업을 수급할 것을 최종적으로 결정하여 자기 단독 명의로 ○○○○○과 계약을 체결하였고, ○○○○○로부터 작업에 대한 대가를 지급받아 거기에서 원고와 소외2에게 임금을 지급하거나 기타 비용을 지출하는 등 이 사건 현장과 관련된 수입과 지출을 전적으로 관리하였다. 4) 소외1은 이 사건 현장에서 원고가 작업하는데 필요한 일체의 장비를 제공하였고, 이 사건 현장에서 수행하여야 할 구체적인 업무의 내용과 작업 방법 등을 지시하였다. 원고는 통상적으로 매일 아침 8시 무렵에 지정된 근무 장소에 출근하여 저녁 7시 무렵 퇴근하였고(다만 작업량이 많지 않으면 그보다 일찍 퇴근하는 경우도 종종 있었는데, 이에 관해서는 소외1과 원고 사이에 사전 협의가 있었던 것으로 보인다), 근무시간 동안 소외1의 지시에 따른 업무를 수행하였다. 5) 원고가 이 사건 작업에 착수하여 이 사건 상병을 입기까지 약 3개월 동안, 원고는 다른 현장에서의 부엌가구 설치 업무를 맡지 않은 채 오직 이 사건 작업만을 수행해 왔고, 이 사건 작업의 진행 과정에서 원고 자신이 스스로 제3자를 고용하여 자신의 업무를 대행하도록 한 바도 없었다. 6) 원고는 소외1으로부터 이 사건 작업에 대한 대가로 2014. 10. 3. 120만 원, 2014. 10. 14. 100만 원, 2014. 10. 25. 50만 원, 2014. 11. 14. 200만 원, 2014. 11.23. 35만 원, 2014. 12. 19. 200만 원을 각 지급받았는바, 이처럼 원고가 지급받은 금원의 액수가 고정적이지 않고 지급시기 또한 일정하지 않았던 것으로 보이는 측면이 없지 않다. 그러나 이에 관하여 원고는, 소외1이 당초 이 사건 작업을 제안하면서 매월 200만 원의 급여를 보장하여 주겠다고 약정하였고, 이에 매월 200만 원을 기본급으로 하여 작업시간 등을 기초로 한 성과급이나 수당을 지급받은 것이라고 주장하고 있는 바, ① 원고가 지급받은 금원을 월별로 계산하면 2014년 10월에 합계 270만 원, 2014 년 11월에 합계 235만 원, 2014년 12월에 합계 200만 원이 되어, 위 각 금원이 원고가 주장하는 200만 원의 기본급과 성과급 또는 수당이라고 볼 여지도 충분한 점, ② 위에서 본 바와 같이 원고는 실제로도 이 사건 작업 이전에 소외1에 의해 고용되어 200만 원의 월 급여를 받으면서 근무하였던 경력이 있는 점, ③ ○○○○○은 소외1에게 이 사건 현장의 시공비를 수차례에 걸쳐 분할하여 지급하였고, 소외1이 원고에게 위 각 금원을 지급한 날은 대체로 위와 같이 ○○○○○로부터 시공비를 지급받은 당일 또는 그와 가까운 날인바, 이 사건 작업에 소요되는 임금 등의 비용을 도급인으로부터 지급받은 대금에서 지출하여야 하는 소외1의 입장에서는 위와 같은 형태로 원고에게 금원을 지급하는 것이 자연스럽다고 볼 수 있어, 위 각 금원이 지급된 날짜나 개별적인 지급 액수가 일정하지 않다고 하여 반드시 기본급이나 고정급아 정해지지 않았다고 단정 할 수 없는 점, ④ 이 사건 현장에서 원고, 소외1과 함께 일하였다는 소외2은 소외1으로부터 월 200만 원의 고정급을 지급받은 점 등을 고려하면, 위와 같은 원고의 주장은 충분히 설득력이 있다고 판단된다. 7) 이 사건 작업이 진행되는 동안 원고가 고용보험에 가입되어 있지 않기는 하였으나, 소외1과 원고의 관계, 소외1의 영업 규모, 이 사건 작업의 내용과 특성, 예상 소요기간 등을 고려할 때, 원고의 고용보험 가입 여부는 원고가 소외1에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지를 판단하는 데 결정적인 고려요소가 된다고 보기 어렵다. 8) 한편 소외1은, 이 사건 작업에 따른 이익과 손실을 균등하게 배분하기로 약정하고 원고 및 소외2과 위 작업을 공동으로 도급받아 수행하였을 뿐이고, 원고가 자신에 대하여 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것은 아니라는 취지로 진술하고 있다. 그러나 ① 소외1의 위 진술과 달리, 이 사건에서 제출된 금융자료나 거래명세표 등을 통하여 추산해 볼 수 있는 이 사건 작업으로 인한 소외1의 수익 규모는 실제로 원고나 소외2의 수익 규모에 비하여 월등히 클 것으로 여겨지는 점, ② 소외1은 이 사건 사고 이후인 2015. 1. 19. "원고에게 일일 근로를 시키고 일수와 일당을 계산하여 지급한 사실이 있다. 본인은 원고를 일용직으로 채용하면서 하청받은 금액에서 필요 경비(식비, 자재비, 기타 비용 등)를 차감하고, 나머지 금액으로 일당 5만 원에서 7만 원을 주기로 하며, 일한 일수로 정산하여 일시급으로 지불하기로 구두약속을 하고 고용하였다."는 취지로 자신의 위 주장과 정면으로 배치되는 내용의 확인서(갑 제6호증의 1)를 작성한 바 있고, 제1심에서 한 증언에서 자신이 위 확인서를 작성하였음을 인정하면서도 위 확인서의 작성 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 소외2은 이 사건 현장에서 일하면서 소외1으로부터 월 200만 원의 고정급을 지급받았는데(소외1도 이를 인정하고 있다), 이는 이익을 균등하게 분배하였다는 소외1의 주장과 배치되는 점, ④ 원고가 소외1의 근로자라고 인정될 경우 소외1은 산재보험료를 납입해야 하는 등 불이익을 받을 가능성이 있어, 소외1의 입장에서는 원고가 자신의 근로자가 아니라고 진술할 만한 유인이 존재한다고 판단되는 점 [실제로 소외1은 원고가 사고를 당한 지 3일 후인 2014. 12. 24. 후배인 원고와의 전화 통화에서 관할관청에 소외1과 동업을 하였다고 말하라고 유도하였고, 그 후 원고가 2015. 1. 5. 피고측 직원과의 전화통화(갑 제5호증)나 2015. 1. 14. 작성한 확인서(갑 제4호증)에도 소외1과 동업을 하였다는 취지로 진술하거나 기재하였는바, 나이나 사업경험, 경제적 지위 등에서 소외1보다 약자로 보이는 원고로서는 소외1의 유도에 따라 사실과 다르게 진술하거나 확인서를 작성했을 가능성이 높아 보인다] 등에 비추어 보면, 소외1의 위 진술은 이를 그대로 받아들이기 어렵다. 다. 따라서 원고가 근로기준법상 근로자가 아님을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 근로기준법 【참조판례】 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2016누1235 (2016누1235_광주고등법원제주부)

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[ 참조판례 ]

대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결

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