서울고등법원 2015.12.31 2015누60220

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 ○○시 이하생략 송달장소 서울 이하생략 소송대리인 법무법인(유한) 법무법인A 담당변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구합58522 서울행정법원 【변론종결】 2016. 07. 07 【판결선고】 2016. 09. 01 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2014. 7. 2. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급 처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 주식회사 ○○○○○○(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 2006. 9. 28. 설립되어 경기도 광주시 지역에서 차량보험서비스 견인업 등을 영위하고 있는 회사이다. 소외 회사의 법인등기부에는 소외1이 2011. 11. 16. 대표이사로 취임한 것으로 등재되어 있으나, 소외1의 남편인 소외2(이하 ‘사업주’라 한다)이 실질적인 경영자이다. 나. 원고의 남편 소외3(이하 ‘망인’이라 한다)는 2012. 10.경부터 소외 회사가 소유관리하는 견인차량을 이용하여 자동차 견인 업무를 하여 오다가, 2013. 2. 19. 주식회사 ○○○○화물 명의의 생략호 렉카차를 소유하여 이를 지입하고, 그 무렵부터 위 렉카차를 이용하여 소외 회사에서 견인 업무를 하였다. 다. 망인은 2013. 7. 13. 06:45경 사고 차량을 견인하기 위하여 위 렉카차를 운전하여 사고 지점으로 이동하던 중, ○○시 이하생략에 있는 도마삼거리 부근에서 위 렉카차로 중앙선 부근에 설치된 가드레일과 시내버스, 승용차를 연이어 충격하였고, 인근 병원으로 이송되던 중 다발성 늑골골절에 따른 심폐손상으로 사망하였다. 라. 원고는 2014. 4.경 피고에게 망인의 사망이 업무상 재해로 인한 것이라며 유족보상금 및 장의비 지급을 청구하였으나, 피고는 2014. 7. 2. “망인은 지입차주로서 개인 사업자에 해당할 뿐 근로기준법상의 근로자로 인정할 수 없다”는 이유로 유족보상금 및 장의비 지급을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 마. 원고는 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나 2014. 10. 14. 기각결정을 받았고, 산업재해보상보험 재심사위원회에 재심사를 청구하였으나 2014. 12. 22. 다시 기각결정을 받았다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4호증, 을1 내지 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 갑8호증의 영상, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인은 지입차주이기는 하나, 소외 회사에서 사업주의 구체적인 지휘·감독 하에 근로를 제공하였으므로 근로자에 해당하고, 사망 당일에도 소외 회사에 견인을 의뢰한 사고 차량을 견인하기 위하여 이동하던 중에 교통사고로 사망하였다. 따라서 망인의 사망은 업무상 재해에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 내려진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 소외 회사는 보험회사나 개인운전자 등으로부터 자동차 견인 요청을 받으면, 이를 당직자 등을 통하여 망인을 비롯한 지입차주들(이하 편의상 ‘지입차주’들이라고만 한다)에게 미리 교부한 무전기로 안내하여 지입차주들로 하여금 자동차를 견인하도록 하였고, 지입차주들은 위 안내에 따라 견인 업무를 하였다. 2) 지입차주들은 총 5곳의 근무 지역(소외 회사 사무실, 초월, 곤지암, 광주경안, 오포)에서 2인 1조로 5일 단위로 순환 근무를 하였는데, 1일은 주간 근무, 2일은 야간 근무를 하되, 주간 근무시는 8시부터 20시까지, 야간 근무시는 20시부터 익일 8시까지 근무하였고, 위 근무 시간 중에는 지정된 사무실에서 당직자 등의 견인 차량 발생 연락을 받기 위해 대기하고 있었다. 3) 지입차주들이 위 지정된 근무 시간에 근무 장소를 벗어나려면 사전에 사업주에게 무전기로 연락하여 승인을 받아야 한다. 한편 지입차주들이 휴가를 사용하기 위해서는 소외 회사 사업장 내에 비치된 보드판에 미리 휴가일을 적어두는 방법으로 휴가 사용 사실을 사전고지하였는데, 지입차주들의 휴가 일정이 중복되는 경우 소외 회사로부터 ‘팀장’이라는 직위를 부여받은 소외4이 휴가 일자를 조정하기도 하였다. 4) 소외 회사에서는 지입차주들로 하여금 동일한 조끼를 착용하게 하고, 견인 차량의 외부 도색을 통일하고, 회사 상호와 전화번호를 기재한 표를 견인 차량에 부착하게 하였다. 또한 소외 회사는 지입차주들에게 휴대폰 문자메세지를 발송하거나 광고물을 부착하는 방법으로 소외 회사를 광고하도록 하였고, 고객들에게 보험회사에 소외 회사의 견인 서비스를 칭찬하는 글을 남기도록 권유할 것을 독려하기도 하였다. 5) 소외 회사는 일정한 경우, 즉 지입차주들이 무단결근하거나 지각할 경우, 지입차주들이 무전기 연락을 받지 못하여 차량을 견인하지 못하거나 지체한 경우, 견인 서비스에 불만이 접수된 경우 등에 대하여 지입차주들에게 벌금을 부과하기로 정한 바 있다. 6) 소외 회사는 지입차주들로 하여금 특별한 사정이 없는 한 소외 회사가 지정하는 정비업체로 차량을 견인하도록 하였고, 지입차주들도 이에 따랐다. 지입차주들이 위 지정된 정비업체로 차량을 견인하는 경우, 위 업체에서는 견인비용에 일정 금원을 더하여 소외 회사에 지급하였고, 소외 회사는 이를 운송수익금으로 지입차주들에게 지급하였다. 7) 지입차주들은 운송수익금을 보험회사나 개인운전자 등으로부터 직접 지급받지 않고 소외 회사를 통하여 지급받았는데, 위 운송수익금은 그들의 견인 실적에 따라 세금 및 수수료를 공제한 금액이었으며, 운송수익금 이외에 기본급 명목으로 어떠한 금원을 고정적으로 지급받은 바는 없다. 또한 소외 회사는 지입차주들에게 운송수익금을 지급함에 있어 근로소득세가 아닌 3.3%의 사업소득세(사업자등록을 마치지 아니한 지입차주들에 대하여는 사업소득세에 상당하는 인적 용역비 명목의 돈)를 원천징수하였다. 한편 지입차주들은 소외 회사에 매월 사무실 사용비로 약 15만 원, 견인 장소 안내에 필요한 무전기 사용비용으로 약 7~9만 원, 식비로 13만 원을 납부하였다. 8) 지입차주들은 지입차량을 소유하며 할부금, 자동차세, 보험료, 교통위반범칙금, 유류비 등의 제세공과금과 차량유지비를 스스로 부담하였고, 소외 회사가 지입차주들에 대하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입신고를 하거나 그 보험료를 납부한 적은 없다. 한편 망인은 2012. 2. 1.부터 2013. 5. 31.까지 소외 회사가 아닌 주식회사 ○○○건설을 사업장으로 하는 고용보험의 피보험자로 등록되어 있었다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑2, 3, 5 내지 10호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을2, 6, 8호증의 각 기재, 증인 소외2의 증언, 증인 소외5의 일부 증언 및 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 소외 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이러한 전제에서 내려진 이 사건 처분은 적법하다. ① 망인은 자신 소유의 렉카차를 이용하여 견인 업무를 하여 왔고, 위 차량의 유지·관리 비용도 망인이 부담하여 왔으며, 고정된 기본급 없이 견인 실적이라는 개별적인 수행업무 결과에 따라 산정된 운송수익금만을 지급 받아 온 점 등을 고려하면, 망인은 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담한 상태에서 업무를 수행한 것으로 봄이 상당하다. ② 망인을 포함한 소외 회사 소속 지입차주들은 소외 회사가 지정한 시간, 장소에서 상시 대기하였고, 소외 회사가 지정한 정비업체로 차량을 견인하였으며, 소외 회사의 독려로 소외 회사를 광고하고, 소외 회사가 지정한 대로 복장이나 견인차량의 색상 등을 통일하기도 한 점은 앞서 살펴본 바와 같으나, 이는 보험회사나 고객에 대한 소외 회사의 대외 이미지 제고 및 동일성·식별성 강화를 통해 견인 의뢰건수를 높이고, 지입차주들간의 불필요한 내부 경쟁을 조율함으로써, 소외 회사 및 그 소속 지입차주들의 수익을 극대화하거나 지속시키기 위한 차원에서 이루어진 것으로 보여, 이러한 사정만으로 지입차주들이 업무를 수행함에 있어 소외 회사로부터 구체적이고 직접적인 지시나 통제를 받은 것이라고 보기는 어렵다. ③ 지입차주들이 부득이한 경우 자신의 렉카차를 이용한 운송업무를 제3자에게 대행시키거나, 소외 회사가 지정한 정비업체가 아닌 다른 정비업체로 견인하는 등의 행위를 하는데 있어 소외 회사가 이를 명시적으로 금지하는 등의 특별한 장애가 있었다고 볼 만한 자료가 없다(실제로 이러한 경우가 없었던 것은 지입차주들에게 이러한 행위를 하여야 할 경제상, 사실상의 필요가 없었기 때문으로 보인다). ④ 소외 회사가 지정된 근무장소, 근무시간을 무단이탈하는 행위 등에 대하여 벌금을 부과하기로 결정하기도 하였으나, 실제로 위 결정이 모든 지입차주들에게 엄격하게 적용되거나 벌금부과 현황, 공제 내역 등 관련 자료가 충실하게 관리되고 있지는 않았던 점 등에 비추어 보면, 이 역시도 보험회사나 고객의 의뢰에 즉시 대응하여야 하는 렉카 업무의 특성상 신속하고 안정적인 서비스를 담보하기 위하여 지입차주들 사이에서 이루어진 최소한의 내부 규칙으로 보여, 이를 소외 회사의 지입차주들에 대한 일방적인 복무관리행위라고 평가할 수는 없다. ⑤ 망인을 포함한 지입차주들과 소외 회사 사이에 출퇴근 시간이나 휴가일수 등을 정한 별도의 서면화된 취업규칙이나 복무규정, 인사규정 등은 존재하지 않고, 앞서 살펴본 바와 같이 소외 회사는 망인에 대하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입신고를 하거나 그 보험료를 납부한 적이 없는 등, 외형적으로라도 망인이 소속 회사의 근로자임을 나타내는 객관적인 징표는 없다. ⑥ 망인이 소외 회사의 근로자로서 소외 회사에게 산업재해보상보험 등의 가입을 요구하였다거나 소외 회사가 이를 거부하였다고 볼만한 자료가 없다. 또한 소외 회사가 이를 거부하였다고 하더라도, 산업재해보상보험법 시행령(2004. 10. 29. 대통령령 제18573호로 개정되고 2005. 1. 1. 시행된 것) 제113조의3 제1항 2호에 따라, 2005. 1. 1.부터 망인과 같은 지입차주들은 자신들의 명의로 산업재해보상보험에 임의 가입할 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있었으나, 망인이 위 법령에 따라 산업재해보상보험에 임의 가입한 바도 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다. 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. 산업재해보상보험법(2005. 12. 29. 법률 제7796호로 개정되기 전의 것) 제105조의4(중·소기업사업주에 대한 특례) ① 대통령령이 정하는 중·소기업사업주(근로자를 사용하지 아니하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 공단의 승인을 얻어 자기 또는 유족을 보험급여를 받을 수 있는 자로 하여 보험에 가입할 수 있다. 이 경우 제4조제2호의 규정에 불구하고 당해사업주는 이 법을 적용함에 있어서 근로자로 본다. 산업재해보상보험법 시행령(2004. 10. 29. 대통령령 제18573호로 개정되어 2005. 1. 1. 시행된 것) 제113조의3(중·소기업사업주의 범위) ① 법 제105조의4제1항 전단에서 "대통령령이 정하는 중·소기업사업주(근로자를 사용하지 아니하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다. 2. 자동차를 사용하여 행하는 여객 또는 화물운송사업을 근로자를 사용하지 아니하고 행하는 자 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 끝. 【참조조문】 근로기준법 산업재해보상보험법 구 산업재해보상보험법 시행령 제113조의3 구 산업재해보상보험법 시행령 【참조판례】 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015누60220 (2015누60220_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법 시행령

산업재해보상보험법

[ 참조판례 ]

대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결

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