서울고등법원 2015.12.31 2015누46279

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 인천 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2015구합53961 서울행정법원 【변론종결】 2016. 01. 15 【판결선고】 2016. 01. 29 【주문】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2014. 10. 20.자로 원고에 대하여 한 산업재해보상보험법에 기초한 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니한다는 처분을 취소한다. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 원고의 남편인 소외1이 소외2(○○○○ 대표자)에게 일용직 근로자로 고용되어 ○○○○○골프장 진입로 돌쌓기 공사 중 축대가 무너지는 사고가 발생하여 사망하였다고 주장하면서 원고가 피고에 대하여 산업재해보상보험법에 기초하여 유족 급여와 장의비의 지급을 청구하였으나, 소외1이 임금을 목적으로 소외2에게 근로를 제공하였다고 볼 수 없다는 이유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니하는 결정처분의 취소를 구하는 사안이다. 제1심판결은 소외1이 소외2에게 지휘감독을 받은 종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 것으로 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였고, 원고가 이에 불복하여 항소를 제기하였다. [관련법령] 별지 기재와 같다. 나. 전제된 사실관계 【증거】 갑1에서 10과 변론 전체의 취지 ⑴ 당사자 소외1(1949. 5. 27.생)은 2014. 6. 17.부터 ㈜○○○○이 시공하는 ○○○○○○○○골프장 건설공사 현장에서 골프장 진입로의 돌을 쌓는 공사를 다시 맡아 시공하던 소외2과 함께 일하던 사람이고, 원고는 소외1과 혼인신고를 마치고 소외1이 사망할 당시까지 소외1과 생계를 같이 하던 처이다. ⑵ 소외1의 사망 소외1은 2014. 7. 23. 7:20무렵 돌을 쌓는 공사현장에서 15m의 축대에 올라가 공사의 진행상황을 확인하던 중 축대의 일부가 무너지면서 아래로 떨어지면서 가슴부분을 돌에 부딪쳐 다발성 늑골골절 등의 상해를 입고 병원으로 후송되었으나 2014. 7. 23. 12:10 무렵 외상성 기흉 등으로 사망하게 되었다. ⑶ 원고의 소외1에 대한 장제 원고는 2014. 7. 25. 소외1의 장제를 지냈다. ⑷ 피고의 유족급여와 장의비의 부지급결정처분과 심사청구 원고는 2014. 8. 20. 피고에게 소외1이 소외2의 근로자의 지위에서 돌을 쌓는 공사를 하던 중 사고를 당하여 사망하였다는 이유로 유족급여와 장의비의 지급을 청구하였다. 그러나 피고는 2014. 10. 20.자로 소외1이 소외2의 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 유족급여와 장의비를 지급하지 않는다는 처분을 하였다. 원고가 이에 불복하여 피고에게 심사청구를 하였으나, 피고는 2014. 12. 15. 원고의 심사청구를 받아들이지 않았다. 2. 이 사건의 쟁점과 당사자의 주장 소외1이 산업재해보상보험의 적용대상인 근로자에 해당하는지 여부 [원고의 주장] 원고는, 소외1이 소외2이 지정한 근무장소와 근무시간에 구속되어 소외2으로부터 지휘감독을 받으면서 임금을 목적으로 종속관계에서 소외2에게 노무를 제공하였으므로 산업재해보상보험법의 적용대상인 근로자에 해당함에도 피고가 소외1이 산업재해보상보험법에 정해진 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 원고에 대하여 내린 유족급여와 장의비를 지급하지 않기로 하는 결정처분은 위법하다고 주장한다. [피고의 반론] 피고는, 소외1이 ○○○○으로부터 돌을 쌓는 공사를 다시 맡은 소외2과 사이에 공사시공에 따른 수익금을 분배하기로 하여 공동으로 하수급인의 지위에 있었으므로 소외1이 산업재해보상보험법의 적용대상인 근로자에 해당하지 않는다는 취지로 다툰다. 3. 이 법원의 판단 가. 증거(갑11의 1, 2, 3과 증인 소외2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ⑴ 소외2이소외1과 보수에 관한 수익분배약정에 이른 경위 ㈎ ○○○○○○○금융투자㈜는 경기 ○○시 이하생략에 ○○○○○○○○골프장을 신축하는 건설공사를 발주하였다. ○○○○은 ○○○○○○○금융투자로부터 골프장 건설공사를 도급받았고, 2014. 6. 16. 소외2(○○○○의 대표자)에게 골프장 건설공사 중 돌을 쌓는 공사 부분을 시공면적 1㎡당 15,000원에 다시 맡겼다. 돌을 쌓은 공사의 공사기간은 약정하지는 않았으나 2014. 6. 17.에 시작하여 2014. 8. 말이나 2014. 9. 초 무렵까지는 완공하기로 예정되어 있었다. ㈏ 골프장 진입로에 돌을 쌓는 공사를 시공하기 위해서는 굴삭기를 운전하여 돌을 쌓는 굴삭기 운전자뿐 아니라 굴삭기 운전자에게 수신호로 돌을 쌓는 위치를 지정하여 주고 돌을 쌓은 후 석축의 모양을 수작업으로 바로잡는 역할을 수행하는 신호수가 필요하였다. ○○○○은 소외2으로 하여금 직접 신호수를 고용하도록 하였고, 이에 소외2은 소외1을 1일 작업시간 오전 8시부터 오후 5시까지, 일당 20만 원을 지급하기로 하고 신호수로서 고용하였다. ○○○○은 이와 별도로 일용근로자를 직접 채용하여 소외2과 소외1의 석축공사를 도와주도록 하였는데, ○○○○의 일용근로자는 돌을 쌓는 과정에서 생기는 돌 사이의 구멍이나 틈을 메우는 작업을 수행하면서 소외1 이 신호수로서 하는 일을 보조하였다. ㈐ 소외1은 건설공사 경력이 약 30년 정도이고, 통상 일당 20만 원에서 25만 원 정도의 임금을 받았다. 소외2은 2004년 무렵부터 소외1과 알고 지내면서 돌쌓기 공사 이전에도 함께 일한 적이 3회 정도 있었다. ㈑ 소외2은 2014. 6. 17.부터 소외1과 돌쌓기 공사를 시작하면서 오전 8시부터 오후 5시까지 작업을 수행하였다. 그런데 ○○○○은 공사를 다시 맡은 소외2에게 작업시간을 오후 6시까지 연장하여 공사를 빨리 완공해 달라고 반복하여 요구하였다. 일반적으로 일당제로 고용된 일용근로자는 정해진 기본 작업시간 외에는 작업을 하지 않으므로 소외2이 ○○○○의 요구에 맞추려면 일용근로자에게 공사기간 단축에 따른 추가 수익을 분배하여 주는 방법 등을 통하여 작업시간을 연장하고 공사기간 단축에 적극 협조하도록 할 필요가 있었다. 소외2은 소외1에게 ○○○○의 요구에 따라 작업시간을 연장하되 소외1이 받는 대가를 일당 20만 원에서 공사 완공에 따른 수익금의 30%로 올려주는 방안을 제시하였고, 소외1이 이를 받아들였다. 그리하여 소외2과 소외1은 공사가 시작된 후 3일째 되는 날에 다시 맡은 공사의 하도급대금에서 장비사용료, 유류대, 숙식 및 출퇴근비용 등을 뺀 나머지 수익금을 70% : 30%의 비율로 소외2과 소외1이 나누어 갖기로 약정하였고, 소외2은 이러한 내용을 ○○○○에도 알려 주었다. ㈒ 소외2이 ○○○○으로부터 받을 예정이었던 하도급공사의 대금은 3,800만 원 정도이고, 그 중 장비사용료 등을 뺀 2,800만 원 정도가 수익금으로 예상되었다. 소외1은 하도급공사 완공 후 소외2으로부터 수익분배 약정에 따라 840만 원 정도의 보수를 받기로 되어 있었다. ㈓ 소외2은 과거 소외1이나 다른 신호수들과 함께 돌 쌓는 공사를 시공한 적이 여러 차례 있었는데, 그 과정에서 보수에 관하여 신호수를 일당제로 고용하기도 하고 신호수와 공사 수익금을 분배하기로 하는 약정을 맺은 적도 있다. 수익분배 약정의 비율은 대체로 소외2이 다시 맡은 공사인 경우에는 소외2과 신호수가 70% : 30% 또는 80% : 20%의 비율로 수익을 분배하였고, 신호수가 다시 맡은 공사의 경우에는 소외2과 신호수가 60% : 40%의 비율로 수익을 분배하였다. ⑵ 소외1의 작업 형태 ㈎ 소외1이 돌을 쌓는 공사에 투입한 작업도구 중 소외1의 소유물은 없으며, 소외2의 소유인 굴삭기뿐이었다. ㈏ 소외1은 소외2의 지시에 따라 오전 7시부터 오후 5시 또는 6시까지 공사 현장에서 신호수로서 작업을 수행하였고, 소외2이 작업장소로 지정한 공사 현장에서만 근무하였으며, 공사기간 동안 소외2과 함께 모텔에 투숙하여 생활하면서 소외2의 승용차를 이용하여 소외2과 함께 출퇴근하였다. ㈐ 소외2은 ○○○○으로부터 돌을 쌓는 공사에 관한 지시나 요청을 전달받은 후 다시 소외1에게 그 내용을 전달하였으며, 공사내용에 관해서도 지시를 내렸다. ○○○○도 하루에 5, 6차례 공사현장을 방문하여 공사도면에 따라 공사가 진행되고 있는지 확인하였다. 나. 산업재해보상보험법의 적용대상인 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업이나 사업장에 임금을 목적으로 사용자의 지휘감독 아래에서 종속적인 관계에서 사용자에게 노무를 제공하였는지 여부와 보수의 노무대가성의 유무에 따라 판단하여야 한다. 그리고 사용자의 지휘감독을 받는 종속적인 관계에서 노무를 제공하는지를 판단함에 있어서는, 일의 의뢰와 업무종사의 지시 등에 대하여 상대방이 승낙 여부를 결정할 자유가 있는지 여부, 업무 내용이 사용자에 의하여 정해지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행방법에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행하도록 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품이나 원자재, 작업도구 등의 부담관계 등을 고려하여야 하고, 보수의 노무에 대한 대가성이 있는지를 판단함에 있어서는, 보수의 액수와 계산방법 및 지급형태(기본급이나 고정급이 정하여져 있는지), 근로소득으로서 원천징수 여부와 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부를 종합적으로 고려하면서 그 밖의 보강요소로서 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 경제적 전속성 유무와 정도, 양당사자의 사회·경제적 조건 등을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조). 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 소외1은 소외2이 작업대상인 돌을 쌓는 공사내용을 지정하면 그 작업 대상에 대한 승낙여부를 자유롭게 결정할 수 없는 상황에서 노무를 제공하였고, 업무수행방법에 있어서도 소외2이 ○○○○의 지시나 요청에 따라 내리는 구체적이고 개별적인 지휘감독을 받았으며, 소외2이 제공한 출퇴근 방법을 이용하며 소외2이 정한 근로시간과 근로장소에 구속되어 노무를 제공하였고, 비품이나 원자재, 작업도구 등의 부담 없이 노무만을 제공하였으므로 소외1은 소외2의 지휘감독을 받는 종속적인 관계에서 노무를 제공하였다고 평가할 수 있다. 그리고 소외1과 소외2 사이의 보수에 관한 수익분배 약정은 공사기간을 단축하기 위해서 소외1에게 일당 20만 원보다 더 많은 보수를 약정하게 된 것이므로 소외1과 소외2 사이의 보수액의 산정에 관한 약정내용은 소외1이 소외2의 피용자의 지위에서 그에 대한 보수를 정하는 산정방식만을 기존 일당제에서 바꾼 것에 불과하다. 그러므로 소외1과 소외2 사이의 보수액과 계산방식 및 지불형태에 있어서 근로자의 임금과 실질적으로 보더라도 별로 다르지 않아 그 보수의 성격이 사용자의 지휘감독을 받으면서 일정한 시간 노무를 제공하는 것에 대한 대가로 평가할 수 있으므로 소외1과 소외2 사이의 수익분배 약정이 성립되었다는 사정만으로 그때부터 소외1이 소외2과 공동사업자의 지위에서 돌을 쌓는 공사를 하게 되었다고 단정하기 어렵다. 따라서 소외1은 소외2의 지휘감독을 받으면서 노무를 제공하고 그 대가로서 하도급공사대금의 일정 비율을 받기로 약정한 것이므로 산업재해보상보험법의 적용대상인 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 이와 달리 소외1이 산업재해보상보험법의 적용대상인 근로자에 해당하지 않는다는 이유만으로 나아가 원고의 유족급여와 장의비지급청구권의 발생이나 성립에 관하여 판단하지 아니하고 원고에 대한 유족급여와 장의비를 지급하지 않는다는 내용의 처분은 위법하다. 원고의 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 피고가 2014. 10. 20.자로 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비를 지급하지 않는다는 처분은 위법하고 원고의 청구는 이유있다. 이와 결론을 달리하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고가 2014. 10. 20.자로 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비를 지급하지 않는다는 처분을 취소하며, 소송총비용은 패소한 피고가 부담하기로 한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【(관련법령)】 ▣ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제62조(유족급여) ① 유족급여는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 유족에게 지급한다. ② 유족급여는 별표 3에 따른 유족보상연금이나 유족보상일시금으로 하되, 유족보상일시금은 근로자가 사망할 당시 제63조제1항에 따른 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자가 없는 경우에 지급한다. 제63조(유족보상연금 수급자격자의 범위) ① 유족보상연금을 받을 수 있는 자격이 있는 자(이하 "유족보상연금 수급자격자"라 한다)는 근로자가 사망할 당시 그 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족(그 근로자가 사망할 당시 대한민국 국민이 아닌 자로서 외국에서 거주하고 있던 유족은 제외한다) 중 배우자와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로 한다. 이 경우 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족의 판단 기준은 대통령령으로 정한다. 1. 부모 또는 조부모로서 각각 60 이상인 자 2. 자녀 또는 손자녀로서 각각 19 미만인 자 3. 형제자매로서 19 미만이거나 60 이상인 자 4. 제1호부터 제3호까지의 규정 중 어느 하나에 해당하지 아니하는 자녀·부모·손자녀·조부모 또는 형제자매로서 「장애인복지법」 제2조에 따른 장애인 중 고용노동부령으로 정한 장애등급 이상에 해당하는 자 ② 제1항을 적용할 때 근로자가 사망할 당시 태아(胎兒)였던 자녀가 출생한 경우에는 출생한 때부터 장래에 향하여 근로자가 사망할 당시 그 근로자와 생계를 같이 하고 있던 유족으로 본다. ③ 유족보상연금 수급자격자 중 유족보상연금을 받을 권리의 순위는 배우자·자녀·부모·손자녀·조부모 및 형제자매의 순서로 한다. 제71조(장의비) ① 장의비는 근로자가 업무상의 사유로 사망한 경우에 지급하되, 평균임금의 120일분에 상당하는 금액을 그 장제(葬祭)를 지낸 유족에게 지급한다. 다만, 장제를 지낼 유족이 없거나 그 밖에 부득이한 사유로 유족이 아닌 자가 장제를 지낸 경우에는 평균임금의 120일분에 상당하는 금액의 범위에서 실제 드는 비용을 그 장제를 지낸 자에게 지급한다. ② 제1항에 따른 장의비가 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관이 고시하는 최고 금액을 초과하거나 최저 금액에 미달하면 그 최고 금액 또는 최저 금액을 각각 장의비로 한다. ▣ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. (끝) 【참조조문】 산업재해보상보험법 민법 【참조판례】 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2015누46279 (2015누46279_서울고등법원)

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[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법

민법

[ 참조판례 ]

대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결
대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결

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