서울고등법원 2014.12.31 2014누54853

【사건명】 유족급여및장의비부지급처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 춘천시 후석로326번길 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구합23867 서울행정법원 【변론종결】 2014. 10. 14 【판결선고】 2014. 12. 02 【주문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2013. 7. 9. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위, 원고의 주장, 관계법령, 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2. 판단 가. 소외1이 망인을 최초로 근로자로 사용하였는지 여부 원고는 소외1이 망인을 최초로 근로자로 사용하였다고 주장한다. 그러나, 앞에서 본 바와 같이 소외1은 공사현장에서 전화로 의뢰가 오면 본인이 직접 작업을 나가되, 중요거래처 현장에서 긴급작업을 요청하거나 현장이 중복되어 본인이 작업할 수 없을 때에만 한시적으로 일용기사를 채용한다고 진술하고 있는 점, 위와 같은 소외1의 작업형태는 소외1이 1994. 12. 1.부터 '○○○○○○'라는 상호로 건설기계대여업을 시작한 이래 크게 변하지 않은 것으로 보이는 점, 소외1은 1일 일당 50만 원으로 한 달에 20일 정도 작업을 하였다고 진술하였는데, 2011년 1월, 3 내지 5월의 월 매출액이 소외1의 월 추정 매출액 1,000만 원[= 50만 원 Ⅹ 20일]을 상회하고 있는 점에 비추어 소외1이 일용근로자 없이 혼자서 모든 작업을 하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 소외1은 망인을 근로자로 사용하기 이전에도 다른 일용근로자를 사용한 것으로 보이므로, 원고의 주장과 같이 2011. 6. 16. 최초로 망인을 근로자로 사용하였다고 단정할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 나. 소외1이 사용한 상시근로자 수 (1) 산재법 제6조는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 산재법을 적용하되, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 적용하지 아니한다고 규정하고 있고, 이에 따라 산재법 시행령 제2조 제1항 제5호는 '제1호부터 제4호까지의 사업 외의 사업으로서 상시근로자 수가 1명 미만인 사업'을 적용 제외 사업으로 규정하고 있으며, 산재법 시행령 제2조의2 제1항은 상시근로자 수는 사업을 시작한 후 최초로 근로자를 사용한 날부터 그 사업의 가동일수 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정하되, 이 경우 상시근로자 수가 1명 미만이면 최초로 근로자를 사용한 날부터 하루씩 순차적으로 미루어 가동기간 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정한다고 규정하고 있다. (2) 그러므로, 소외1이 '○○○○○○'라는 상호로 건설기계대여업을 하면서 사용한 상시근로자 수에 관하여 보면, 위 인정사실 및 을 제9, 10, 12, 15호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때, 소외1은 위 사업을 운영하면서 1인 미만의 상시근로자를 사용하였다고 보이고, 이와 달리 1인 이상의 상시근로자를 사용하였다고 인정할 증거가 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 가) 소외1은 재해발생 사업장 실태확인서, 피고 직원과의 문답서, 진술서에서, 공사현장에서 전화로 의뢰가 오면 본인이 직접 작업을 나가되, 중요거래처 현장에서 긴급작업을 요청하거나 현장이 중복되어 본인이 작업할 수 없을 때에만 한시적으로 일용기사를 채용하였고, 2011년 당시 한 달 평균 4~5일(4~5명) 정도 채용하였다고 일관되게 진술하였다. 나) 소외1은 이 사건 재해 이전에 굴삭기 3대를 보유하고 있기는 하였으나, 그 중 2대는 장비가 노후하여 거의 사용하지 않고 일용기사를 사용할 경우 한시적으로 사용한 것으로 보이고, 이 사건 재해 이후 사고가 발생한 노후한 굴삭기 1대는 폐차하고 다른 1대는 처분하였다. 또한 소외1은 국세청에 근로자에 대한 근로소득신고를 한 사실도 없다. 다) 원고는 소외1이 발행한 세금계산서에 2011. 1.분 매출액이 27,720,000원 으로 기재되어 있는데, 그 중에서 소외1의 월 추정 매출액 1,000만 원을 제외한 나머지 1,772만 원은 소외1이 일용기사를 채용하여 발생한 매출액이므로, 소외1이 2011. 1. 한 달 동안 사용한 근로자 연인원은 35.44명[= 1,772만원 ÷ 50만 원(근로자 1인의 일 매출액)]이 되고, 상시근로자 수는 1.772명[= 35.44명 ÷ 20일(가동일수)]이 된다고 주장한다. 그러나, 을 제9, 10, 12호증(가지번호 포함)의 기재에 의하면, 위 세금계산서에 기재된 2011. 1.분 매출액 중 ○○○○○○ 주식회사에 관한 2011. 1. 30.자 매출 1,656만 원은 2011. 1.에 작업한 것이 아니라 실제로는 2010. 4. 26.부터 2010. 12. 23. 사이에 작업한 것이고, 주식회사 ○○○○에 관한 2011. 1. 31.자 매출 200만 원은 2010. 9.경에 작업한 것인 사실이 인정되는바, 위 회사들에 관한 매출액을 제외하면 2011. 1.분 매출액은 916만 원(= 2,772만 원 - 1656만 원 - 200만 원)에 불과하여 소외1의 월 추정 매출액인 1,000만 원에 미치지 못하는 것으로 보인다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 라) 원고는 다시, 소외1이 발행한 세금계산서에 2011. 3. 16.부터 같은 달 31. 까지 매출액이 1,536만 원으로 기재되어 있는바, 그 중에서 소외1의 월 추정 매출액 500만 원(= 50만 원 Ⅹ 가동일수 10일)을 제외한 나머지 1,036만 원은 소외1이 일용 기사를 채용하여 발생한 매출액이므로, 소외1이 위 기간 동안 사용한 근로자 연인원은 20.72명(= 1,036만 원 ÷ 50만 원)이 되고, 상시근로자 수는 2.072명(= 20.72명 ÷ 가동일수 10일)이 된다고 주장한다. 살피건대, 위 세금계산서에 2011. 3. 16. ○○개발 100만 원, 2011. 3. 31. ○○건설 1,056만 원, 2011. 3. 31. ○○○○○센터 380만 원으로 기재되어 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 나)항에서 살펴 본 바와 같이 소외1의 작업은 공사일정에 맞추어 이루어지고 세금계산서는 나중에 발급되는 경우도 있어, 원고 주장과 같이 위 매출액이 모두 2011. 3. 16.부터 같은 달 31.까지 이루어진 작업에 관한 것으로 단정할 수 없고, 또한 산재법 시행령 제2조의2 제1항에 의하면 상시근로자 수는 가동기간 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정하도록 되어 있으므로, 원고의 주장과 같이 가동일수 10일을 기준으로 산정할 수도 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 마) 원고는 마지막으로, 소외1이 발행한 세금계산서에 2011. 4. 21.부터 같은 해 5. 4.까지 매출액이 1,446만 원으로 기재되어 있는바, 그 중에서 소외1의 월 추정 매출액 500만 원(= 50만 원 Ⅹ 가동일수 10일)을 제외한 나머지 946만 원은 소외1이 일용기사를 채용하여 발생한 매출액이므로, 소외1이 위 기간 동안 사용한 근로자 연인원은 18.92명1)(= 946만 원 ÷ 50만 원)이 되고, 상시근로자 수는 1.892명2)(= 18.92명 ÷ 가동일수 10일)이 된다고 주장한다. 살피건대, 위 세금계산서에 2011. 4. 21. ○○○○ 65만 원, 2011. 4. 25. ○○○○ 55만 원, 2011. 4. 30. ○○○○ 576만 원, 2011. 4. 30. ○○○○ 700만 원, 2011. 5. 4. ○○○○ 50만 원으로 기재되어 있는 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 나)항에서 살펴 본 바와 같이 소외1의 작업은 공사일정에 맞추어 이루어지고 세금계산서는 나중에 발급되는 경우도 있어, 원고 주장과 같이 위 매출액이 모두 2011. 4. 21.부터 같은 해 5. 4.까지 이루어진 작업에 관한 것으로 단정할 수 없고, 또한 산재법 시행령 제2조의2 제1항에 의하면 상시근로자 수는 가동기간 14일 동안 사용한 근로자 연인원을 14로 나누어 산정하도록 되어 있으므로, 원고의 주장과 같이 가동일수 10일을 기준으로 산정할 수도 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 소결론 따라서, 소외1의 사업은 상시근로자 수가 1인 미만인 사업에 해당하여, 산재법이 적용되지 않는다고 할 것이므로, 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 각주내용 1) 원고의 2014. 9. 1.자 준비서면에는 20.72명으로 기재되어 있으나 오기로 보인다. 2) 원고의 2014. 9. 1.자 준비서면에는 18.92명으로 기재되어 있으나 오기로 보인다. 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 산업재해보상보험법 제6조 산업재해보상보험법 산업재해보상보험법 시행령 제2조 산업재해보상보험법 시행령 제2조의2

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014누54853 (2014누54853_서울고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

산업재해보상보험법 시행령 제2조

산업재해보상보험법 제6조

민사소송법 제420조

행정소송법 제8조

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