서울고등법원 2014.12.31 2014누43686

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1(생략) 수원시 장안구 대평로89번길 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구단12020 서울행정법원 【변론종결】 2014. 05. 28 【판결선고】 2014. 07. 16 【주문】 1. 피고 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2013. 3. 6. 원고에 대하여 요양불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 처분의 경위 이 부분에 관해 설시할 이유는 제1심판결 중 해당부분 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의해 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 사업주로부터 업무에 사용할 오토바이를 제공받아 사업주의 지휘·감독에 따라 야간 배달원으로 배달 업무를 수행하고 그 대가로 정기적인 급여를 지급받았으므로 근로기준법상의 근로자에 해당된다. 따라서 원고가 근로자가 아니라며 행해진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1, 2, 4, 6호증의 각 기재, 을제10, 제13호증(가지번 포함) 각 일부 기재, 제1심증인 소외1의 일부 증언에 변론전체 취지를 종합해 인정할수 있고, 이에 반하는 을 제2, 7, 10, 13호증의 각 일부 기재와 제1심증인 소외1의 일부 증언은 믿지 않으며 달리 반증 없다. 1) 원고와 소외1는 2012 3월경 원고가 이 사건 사업장에 야간 배달원으로 녹즙을 배달하면 소외1는 원고에게 유류비를 포함해 월 60만 원을 지급하기로 구두 약정했다. 2) 소외1는 녹즙배달원의 편의를 위해 원고에게 자기 소유 오토바이의 명의를 무상 이전해 주었고 원고는 명의를 이전받아 이를 녹즙배달에 사용했다. 3) 원고는 소외1가 지정한 수원시 ○○동, ○○동 지역의 약 50여 가구(주간배달원들의 판촉결과에 따라 매달 배달해야 하는 가구의 수는 일정하지 않았다)에 녹즙을 배달하고 소외1로부터 월60만 원을 지급받았으나 대금수금, 영업, 판촉업무 등은 하지 않았다. 4) 원고에 대해 출·퇴근카드에 출·퇴근 관리는 없었으나 원고는 이 사건 사업장의 다른 새벽배달원들과 마찬가지로 03:30경 출근해 소외1가 미리 준비해둔 배달물품과 녹즙을 챙겨 06:30경까지 배달을 했다. 5) 소외1는 반드시 6시 이전에 배달해야 하는 집에 대해서는 원고 등 새벽배달원들에게 그 사실을 주지시켰고 배달과 관련된 고객들의 항의가 있으면 다음 날 새벽 배달원들에게 알려 그런 일이 재발하지 않도록 했다. 6) 원고는 2012. 7. 6. 05:30경 녹즙배달 중 이 사건 사고로 다친 직후 소외1에게 사고 사실과 배달이 완료되지 않았다는 사실을 알렸고 원고가 배달을 완료하지 못한 가구는 소외1가 대신 배달했다. 7) 원고가 녹즙 배달에 사용한 오토바이는 2012. 7. 6.경 소외1가 다시 그 명의를 무상으로 이전받아가 폐차했다. 8) 이 사건 사업장에 취업규칙, 인사규칙 등 존재하지 않았고 근로소득원천징수도 이루어지지 않았으며 소외1는 원고에 각종 사회보험에도 가입하지 않았다. 다. 판단 1) 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약 형식이 민법상 고용계약인지 도급 계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단해야 하고, 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 상당한 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자가 스스로 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건등을 종합적으로 고려해야 한다. 이런 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호 필요성도 고려해야 하고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공했다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여됐다고 해서 그런 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할수는 없다(대법원 2004.3.26 선고 2003두13939 판결 등참조), 또한 기본급이나 고정급이 정해졌는지, 근로소득세를 원천징수했는지, 사회보장제도에 관해 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용해 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그런 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 2009다99396 판결 등 참조). 2) 원고의 근로자성에 대한 판단 앞서 살펴 본 법리에 비추어 위 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정들, 즉 ①소외1가 원고의 배달구역을 지정했고 신선제품 특성상 배달해야 할 시간이 사실상 제한돼 있으며 고객들의 항의 여부를 통해 근태관리가 가능했고 실제로 고객들의 항의가 있는 경우에는 재발방지교육을 하는 등 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독이 이루어진 점,② 원고가 배달에 사용한 오토바이는 원고의 명의로 등록돼 있기는 했지만 소외1가 무상으로 명의를 이전해준 것이고 이 사건 사고 후 그 소유명의를 다시무상으로 넘겨받아 위 오토바이를 폐차시키기까지 해서 위 오토바이는 소외1가 원고에게 배달 업무를 위해 제공한 것으로 보이는 점, ③ 원고는 배달물량이 매달 변동하는 것과는 상관없이 월 60만원을 고정적으로 지급받은 점(피고는 수수료에 초기정착 보조금을 더해 월 60만 원을 지급했다고 주장하나 이는 원고에 대한 구체적 급여액 산출 근거가 그렇다는 것에 불과할뿐더러 성과급 형태의 급여는 노동의 양과 질을 평가하는 방법의 하나라고 할 수 있어 산출방식이 그렇다고 해서 근로의 대가로서 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수도 없다), ④ 원고가 제3자에게 자신의 업무를 대행하도록 하지 않았고 이 사건 사고 후 소외1에게 사고사실을 알려 소외1가 배달을 완료한 사실에 비추어 볼 때 사실상 제3자에 의한 업무 대행 가능성도 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 원고는 임금을 목적으로 이 사건 사업장에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 소외1가 원고와 근로계약서를 작성하지 않았고, 근로소득세를 원천징수하지 않았으며, 원고에 대해 각종 사회보험에 가입하지 않았고, 이 사건 사업장에 취업규칙이나 인사규정 등이 존재하지 않은 사정들은 실질적인 노무제공 실태와 부합하지 않거나 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들에 불과해서 이런 사정만으로는 원고의 근로자성을 뒤집기에 부족하다. 3)소결론 원고는 근로기준법상의 근로자에 해당하므로, 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하다. 피고의 항소를 기각하기로 해서 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【참조조문】 행정소송법 제8조 민사소송법 제420조 근로기준법 민법 【참조판례】 대법원 2004.3.26 선고 2003두13939 판결 대법원 2010. 4. 15. 2009다99396 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014누43686 (2014누43686_서울고등법원)

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대법원 2004.3.26 선고 2003두13939 판결
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