부산고등법원 2014.12.31 2014누20100

【사건명】 요양급여부지급처분취소 【원 고】 원고, 피항소인 원고1 (1973. 3. 12.생) 부산 해운대구 좌동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 피고, 항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2013구단20138 부산지방법원 【변론종결】 2014. 07. 23 【판결선고】 2014. 09. 03 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2013. 3. 25. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 주식회사 ○○○○수산(이하 "○○○○수산")은 ○○○○ 주식회사(이하 "○○○○")로부터 ○○○○ 매장 내 점포에 대하여 판매위탁계약 형태로 입점계약을 체결하고 회 코너를 위탁운영자를 통해서 운영하고 있다. 나. ○○○○ ○○점 회 코너(이하 "이 사건 회 코너")의 위탁운영자인 원고는 2012. 11. 16. 22:00경 이 사건 회 코너에서 작업을 마치고 청소를 하던 중 회 세절기에 왼쪽 손가락이 절단되는 사고(이하 "이 사건 사고")로 '좌 제1수지 원위지 골부 절단창 및 압궤창, 좌 제2수지 열상'을 입고, 2012. 12. 14.경 피고에게 ○○○○○○을 사업주로 하여 요양급여 및 휴업급여 신청을 하였다. 다. 그러나 피고는 2013. 3. 25. 원고에 대하여, 원고가 임금을 목적으로 하는 ○○○○○○의 근로자로 보기 어렵다는 이유로 원고의 요양급여 및 휴업급여 신청을 불승인하는 결정(이하 "이 사건 처분")을 하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증 제1, 2호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2012. 7. 25. ○○○○수산에 입사할 당시 월급제 직원으로 근무하였던 점, ② ○○○○수산의 요구로 부득이 2012. 9. 1.부터 성과급제로 근무하였으나, 임금 지급 방식 이외의 근무형태는 기존의 월급제 근무방식과 동일하였던 점, ③ 원고는 입사 이후 이 사건 사고 발생일인 2012. 11. 16.까지 근무하면 서 자신의 명의로 사업자등록을 한 사실이 전혀 없는 점, ④ 원고는 ○○○○수산의 지시로 매일 출퇴근 기록표와 일일점검일지를 작성하여 ○○○○수산의 영업팀장에게 보고하였던 점, ⑤ ○○○○수산은 매장에서 판매할 해산물의 종류, 가격, 물량, 판매시기에 대하여 원고에게 구체적으로 지시하였고, 원고가 이를 위반할 경우 벌칙을 가해 왔던 점, ⑥ ○○○○ 회 코너에 대한 수익금 관리와 세무회계는 모두 ○○○○수산이 처리하였고, 원고는 매달 성과급 형식의 급여를 받아 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고는 종속적 지위에서 ○○○○수산의 구체적인 지시에 의하여 근로를 제공하고 그 대가로 금품을 수령해 온 ○○○○수산의 근로자임이 분명하므로, 이와 다른 전제에서 선 이 사건 처분은 위법하다 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 위탁계약의 체결 가) 원고는 ○○○○○○과 사이에 이 사건 회 코너에 관한 위탁계약을 체결하기에 앞서 시범적으로 2012. 7. 25.부터 2012. 8. 31.까지 약 한 달 동안 ○○○○수산으로부터 월 200만 원을 받고 이 사건 회 코너를 운영하다가, 2012. 9. 1. 위탁운영체제로 전환하여 ○○○○수산으로부터 이 사건 회 코너를 위탁받아 성과급제 운영실장으로 근무하였다. 나) ○○○○와 ○○○○수산의 위수탁거래 기본계약에 의하면 ○○○○의 동의없이 계약상의 권리, 의무의 전부 또는 일부를 제3자에게 양도할 수 없도록 되어 있고, 그에 따라 ○○○○수산은 ○○○○에는 이 사건 회 코너 운영자를 협력업체 직원으로 등록해두고 있다. 2) 근무형태 가) ○○○○ 내 회 코너 위탁운영자들의 근무시간은 ○○○○ 각 매장의 영업 시간과 연동해서 정해지고, 회 코너 위탁운영자가 출근하지 않는 등 ○○○○ 규정과 맞지 않게 행동하는 경우 ○○○○에서는 ○○○○수산으로 시정통보나 조치요구를 하게 되는데, ○○○○수산은 그러한 사실을 위탁운영자에게 전달해 주고, 간혹 위탁운영자들이 매장을 비우게 되는 경우에는 ○○○○수산의 본사 직원이 나가서 매장을 일시관리하는 경우도 있다. 나) ○○○○수산은 원고를 비롯한 위탁운영자들에게 일일점검일지를 매장 내에 비치하게 하여 자체 점검토록 하거나 판매실적을 높일 것을 독려하는 내용의 문자 메시지를 발송하였고, 그에 따라 원고는 자신과 이 사건 회 코너 내 직원인 소외1에 대한 출퇴근 기록표 및 일일점검일지를 작성하였다. 그러나 위탁운영자들이 이를 이행 하지 않는 경우에도 ○○○○수산이 징계 등 특별한 제재조치를 취하지는 아니하였다. 다) 원고를 비롯한 위탁운영자들은 활어 전제를 ○○○○수산으로부터 구입하게 되어 있었는데, ○○○○수산에서는 문자메시지를 통하여 각 회 코너에 입고하는 해산물의 종류, 입고가, 물량 등에 대해 알려주었다. 위탁운영자들은 이로 기초로 최종 판매가격은 스스로 결정하였고, 다만 행사상품의 경우 ○○○○에서 품목, 수량, 판매가격 등을 정하였다. 라) ○○○○수산의 영업총괄담당이나 점포 매니저는 각 회 코너의 진열상태, 유통기한 경과 여부, 해산물의 신선도 등을 점검하기 위하여 한 달에 1~3회 정도 방문하였다. 3) 운영방식 등 가) ○○○○ 내 회 코너 위탁운영자들은 추가 직원이 필요한 경우 ○○○○수산 측에 대한 사전 또는 사후 보고절차를 거쳐 매장 직원을 채용하기도 하는데, 위탁 운영자가 직접 면접을 통하여 채용할 뿐만 아니라 그 직원에 대한 급여, 근무조건을 정하는 등 위탁운영자가 매장 직원의 채용 및 해고 등에 관한 권한을 가지고 있다. 나) ○○○○ 내 회 코너의 수족관, 판매대, 냉장고는 매장 개점 당시 설치되어 있던 것으로 ○○○○의 소유이고, 이를 제외한 회 세절기, 간이판매대, 활어류, 채소류 등 매장비품은 위탁운영자의 소유이다. ○○○○수산은 위탁운영자의 요청에 따라 위탁운영자를 대신하여 회 세절기, 간이판매대를 구매하여 주기도 하였으나 추후 비용을 정산하였다. 다) ○○○○ 내 회 코너의 위탁운영자가 바뀌는 경우 ○○○○수산의 영업매니저가 참관하여 점포의 인계자와 인수자가 활어류, 냉동품류 및 집기류 등의 가격을 인계시점을 기준으로 정산하여 인수인계하는 것을 확인한다. 라) 이 사건 회 코너를 운영함에 있어서 원고가 ○○○○수산으로부터 고정급으로 지급받는 금액은 없고, ○○○○수산으로부터 총 매출액에서 ○○○○ 수수료, 회사의 운영비(이상 매출액에 비례), 매장 직원의 급여, 음식물 손해배상보험료, 재고담보지원금, 소득세 등을 공제한 후 나머지 잔액을 수익으로 지급받았다. 마) ○○○○수산은 ○○○○ 내 회 코너를 20여개 점포에서 운영하고 있는데, 이들 회 코너는 모두 각 점포의 매출액에 따른 수익금 배분 형태의 성과급제 위탁운영자를 통하여 운영되고 있고, 일부 위탁운영자의 경우 2곳 이상의 ○○○○ 매장 내 회 코너를 동시에 운영하기도 한다. 바) ○○○○수산은 원고를 비롯한 위탁운영자들의 사업소득에 관하여 사업소득세를 원천징수하여 신고, 납부하였고, 위탁운영자들을 위하여 이른바 4대 보험, 즉 건강보험, 국민보험, 고용보험, 산재보험에 가입하지 아니하였을 뿐만 아니라, ○○○○수산 측의 취업규칙을 적용하지도 아니하였다. 【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 15호증, 을 제1 내지 9호증의 각 기재, 제1심 증인 소외2, 소외3 및 당심 증인 소외4의 각 증언, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 위임 또는 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한. 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 ○○○○수산의 직원으로 ○○○○에 등록되어 있고, 원고 명의로 별도의 사업자등록이 되어 있지 아니한 점, ② 원고는 이 사건 회 코너의 주요 판매물품인 활어회의 전량을 ○○○○수산으로부터 구매해야 하는데, 해산물의 품목, 입고가, 물량 등이 ○○○○수산에 의해서 정해지고, ○○○○수산으로부터 판매가 부진한 물품에 대한 판매독려를 받기도 하는 점, ③ 원고는 ○○○○수산의 독려에 따라 출퇴근 기록표 및 일일점검일지를 작성하였고, 원고와 같은 위탁운영자가 매장을 비울 경우 ○○○○수산의 본사 직원이 원고 대신 매장을 일시 관리하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 ○○○○수산의 근로자에 해당한다고 볼 여지가 있기도 하다. 나) 그러나 한편으로, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들에 비추어 보면, 원고가 ○○○○수산의 지휘·감독 하에 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 ○○○○수산을 위하여 근로를 제공한 것으로 보기 어려우므로, 원고를 ○○○○수산의 근로자에 해당한다고 할 수 없다. ① 원고는 애초부터 ○○○○수산의 직원이 아니었고, 다만 이 사건 회 코너에 관한 위탁계약을 체결하기에 앞서 시범적으로 약 한 달 동안 ○○○○수산으로부터 월 200만 원을 받고 이 사건 회 코너를 운영해 본 다음, 자신의 선택에 따라 ○○○○ 수산으로부터 이를 위탁받아 운영하기로 하였던 것이다. 원고의 출·퇴근시간은 ○○○○ 내 매장의 특성상 ○○○○ 운영시간에 연동되어 있어 그에 따른 영향을 받았을뿐, ○○○○수산이 원고의 출·퇴근시간에 직접적으로 개입하지 아니하였고, ○○○○ 수산 측 취업규칙의 적용을 받지도 않았다. ② ○○○○수산이 원고의 출·퇴근사항을 관리하는 등 복무상태를 확인하거나 원고를 상대로 교육 또는 회의를 실시하기도 하였지만, 이는 ○○○○와 사이의 매장 내 회 코너에 관한 입점계약을 유지하기 위한 최소한의 범위에서 행하여진 것으로 보이고, 이와 관련하여 피고가 위탁운영자들에게 별다른 제재조치를 가한 적도 없다. ③ 행사상품의 판매와 관련하여 ○○○○수산이 원고를 비롯한 위탁운영자들을 구체적으로 지시·감독한 사정이 일부 엿보이기는 하나, 이는 ○○○○가 입점계약에 따라 ○○○○수산에 직접 행사상품의 판매에 관한 사항을 지시함에 따라 ○○○○ 수산이 원고에게 행사상품의 판매에 관한 정보를 전달하거나 행사상품의 진열상태를 점검하는 등의 수준에 불과한 것으로 보인다. ④ 통상 원고에게 납품되는 해산물의 품목, 입고가, 물량 등이 ○○○○수산에 의해서 정해지기는 하나, 이는 이 사건 회 코너가 ○○○○수산의 위탁운영업체라는 점에서 보면 당연한 것으로서, 그러한 사정이 원고를 ○○○○수산의 근로자로 보아야 할 유력한 징표가 되는 것은 아니고, 그나마 원고는 ○○○○에서 기획한 행사상품을 제외한 상품에 관하여는 독자적으로 최종 판매가격을 결정하여 판매하였다. ⑤ ○○○○에서 설치한 수족관, 판매대, 냉장고를 제외한 나머지 이 사건 회 코너의 물품, 활어류, 채소류 등은 모두 원고의 표로서 그에 대한 처분권한은 원고에게 있고, 이 사건 회 코너의 영업에 따른 손실의 위험도 전적으로 원고가 부담한다. ⑥ 원고는 자신의 필요에 따라 이 사건 회 코너의 운영을 위하여 소외5을 매장 직원으로 채용하기도 하였는데, 소외5과 같은 직원의 채용 및 근로조건 결정, 해고 등에 관한 모든 권한은 원고에게 있다. ⑦ ○○○○수산은 ○○○○ 외에 농협에서도 회 코너를 운영하고 있고, ○○ 내 회 코너의 경우 이 사건 회 코너와 같은 위탁운영 형태가 아닌 직영으로 운영하고 있는데, 직영점에 근무하는 직원들은 원고와 같이 매출액에서 각종 비용을 공제한 금액을 매월 수익금으로 지급받는 것이 아니라 ○○○○수산으로부터 매월 고정급을 받고 있다. ⑧ ○○○○수산은 원고를 비롯한 위탁운영자들을 위하여 이른바 4대 보험에 가입하지 아니하였고, 위탁운영자들로부터 사업소득세를 원천징수하여 신고, 납부해 왔으며, 어떤 위탁운영자는 ○○○○수산으로부터 ○○○○ 내 회 코너를 2곳 이상 위탁받아 운영하기도 한다. 다) 따라서 원고가 ○○○○수산의 근로자에 해당하지 아니함을 전제로 한 이 사건 처분은 적법하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상·질병·장해 또는 사망을 말한다. 2. "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만, 「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제6조(적용 범위) 이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 "사업"이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다. ■ 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "보험"이란 「고용보험법」에 따른 고용보험 또는 「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험을 말한다. 2. “근로자"란 「근로 기준법」에 따른 근로자를 말한다. 제4조(보험사업의 수행주체) 「고용보험법」및 「산업재해보상보험법」에 다른 보험 사업에 관하여 이 법에서 정한 사항은 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 「산업재해보상보험법」 제10조에 따른 근로복지공단(이하 “공단"'이라 한다)이 수행한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 징수업무는 「국민건강보험법」 제13조에 따른 ○○○○○○공단(이하 "건강보험공단"이라 한다)이 고용노동부장관으로부터 위탁을 받아 수행한다. 1. 보험료등(제17조 및 제19조에 따른 개산보험료 및 확정보험료. 제26조에 따른 징수금은 제외한다)의 고지 및 수납제5조(보험가입자) ① 「고용보험법」을 적용받는 사업의 사업주와 근로자는 당연히 「고용보험법」에 따른 고용보험(이하 "고용보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다. ② 「산업재해보상보험법」을 적용받는 사업의 사업주는 당연히「산업재해보상보험법」에 따른 산업재해보상보험(이하 "산재보험"이라 한다)의 보험가입자가 된다. 제7조(보험관계의 성립일) 보험관계는 다음 각 호의 어느 하니에 해당하는 날에 성립한다. 1. 제5조 제1항에 따라 사업주 및 근로자가 고용보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날 (「고용보험법」 제8조 단서에 따른 사업이 제5조 제1항에 따라 사업주 및 근로자가 고용보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 2. 제5조 제3항에 따라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업의 경우에는 그 사업이 시작된 날(「산업재해보상보험법」 제6조 단서에 따른 사업이 제5조 제3항에 따라 사업주가 산재보험의 당연가입자가 되는 사업에 해당하게 된 경우에는 그 해당하게 된 날) 제26조(산재보험가입자로부터의 보험급여액 징수 등) ① 공단은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재해에 대하여 산재보험급여를 지급하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 급여에 해당하는 금액의 전부 또는 일부를 사업주로부터 징수할 수 있다. 1. 사업주가 제11조에 따른 보험관계 성립신고를 게을리한 기간 중에 발생한 재해 2. 사업주가 산재보험료의 납부를 게을리한 기간 중에 발생한 재해 ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"'란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 끝. 【참조판례】 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014누20100 (2014누20100_부산고등법원)

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[ 참조판례 ]

대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결
대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결

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