대전고등법원 2014.12.31 2014누12640

【사건명】 요양불승인처분취소 【원 고】 원고, 항소인 원고1 대전 대덕구 읍내동 이하생략 소송대리인 변호사 변호사1 【피 고】 피고, 피항소인 근로복지공단 【전심판결】 1심 2014구단668 대전지방법원 【변론종결】 2015. 03. 05 【판결선고】 2015. 03. 26 【주문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2013. 9. 30. 원고에 대하여 한 요양불승인처분을 취소 한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 2013. 8. 26. 피고에게 "2013. 7. 26. 09:00경 ○○○○○○정비공업사 현장(이하 '이 사건 사업장'이라고 한다)에서 건축물 철거작업(이하 '이 사건 건축물 철거 작업'이라고 한다) 중 추락하는 사고를 당하였다"는 이유로 요양급여를 청구하였고, 피고는 2013. 9. 30. 원고에 대하여 "원고는 ○○○○의 대표자로 금번 철거공사의 시공자로 판단될 뿐 근로기준법 제2조 제1항 제1호의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다"는 이유로 요양불승인처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 나. 원고는 2013. 12. 17. 심사청구를 하였고, 피고는 2014. 2. 27. 심사청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 4, 13의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2013. 7. 26. 소외1이 그 아들과 함께 운영하는 ○○○○○○정비공업사 현장에서 이 사건 건축물 철거작업 중 추락하는 사고를 당하였다. 원고가 위 작업을 하게 된 경위와 구체적인 작업과정 등에 비추어 보면 원고는 소외1에게 철거작업을 위하여 고용된 근로자이고, 작업일수에 따라 정해진 일당을 받는 사람이다. 비록 원고가 ○○○○ 등의 사업자로 등록되어 있다고 하더라도 이 사건에서 근로자 지위에 있으므로 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 (1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정 받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6048 판결 등 참조). (2) 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제1호증의 12, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 각 기재, 갑 제1호증의 14의 일부 기재와 제1심 증인 소외1의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고를 소외1 운영의 ○○○○○○정비공업사 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당된다고 보기 어렵다. ① 소외1은 원고에게 이 사건 건축물 철거작업을 의뢰하면서 대강의 공사범위를 정하여 철거작업을 의뢰하였고, 구체적인 철거공사의 방법은 기술자인 원고가 말하는 방법으로 실시하기로 하였던 것이므로, 소외1이 업무내용을 정하고 업무수행 과정에서 상당한 지휘·감독을 하였다고 보기 어렵다. ② 이 사건 건축물 철거작업은 하루 정도 일하는 공사로 예정되어 있었고, 이 사건 사업장은 자동차정비공업사로서 원고가 담당한 이 사건 건축물 철거작업과는 업무의 내용이나 성격이 달라서 이 사건 사업장에 소속된 다른 근로자들에게 적용되는 근무시간이나 근무조건이 원고에게 적용될 가능성은 거의 없었던 것으로 보인다. ③ 이 사건 건축물 철거작업은 하루 정도면 되는 공사라서 원고가 시간이 날 때에 해주기로 하여 이 사건 당일로 작업일시가 정해졌고, 작업장소는 철거의 대상인 건축물이 있는 장소로 정해진 것이므로, 소외1이 근무시간과 근무장소를 지정하고 원고가 이에 구속을 받는 관계에 있었다고 보기 어렵다. ④ 이 사건 당시 원고는 ○○○○ 등으로 사업자등록을 하고 건설업에 종사하고 있었고 이 사건 건축물 철거작업은 위 사업자등록의 대상인 사업의 범위에 포함되는 것으로 보이는 점, 이 사건 당일 원고와 함께 작업할 다른 인부들을 원고가 직접 인력 업체에서 데리고 왔던 점 등에 비추어 보면, 원고는 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하였던 것으로 보인다{소외1이 이 사건 전날인 2013. 7. 25. 자신의 직원을 통해 건축물 철거작업에 필요한 받침대(아시바 2대)를 설치하였다는 사정만으로 소외1과 원고가 고용관계에 있었다고 보기는 어렵다}. ⑤ 이 사건 건축물 철거작업은 하루 정도 일하는 공사로 예정되어 있었던 점에 비추어 보면, 원고와 소외1 사이에 계속적인 근로제공 관계나 전속적인 관계에 있었다고 보기 어렵다. ⑥ 원고는 "소외1이 원고에게 기술자는 15만원, 잡부는 10만원을 지급하기로 하였고, 이 사건 당일인 2013. 7. 26. 원고와 다른 기술자 1명, 잡부 1명이 왔기 때문에 40만 원을 지급하기로 하였다.1) 이와 같이 원고는 소외1에게 철거작업을 위해 고용되어 그 작업일수에 따라 정해진 일당을 받는 근로자이다·"라는 취지로 주장한다. 이에 관하여 제1심 증인 소외1은 "철거를 위해 두 사람이 오기로 했는데 작업하는 날 보니까 기술자 한 사람이 더 나와 있었다. 하루 벌어먹으려고 새벽같이 나온 사람을 어떻게 할 수가 없어서 그냥 말을 안 하고 세 사람이 작업하는 것을 내버려두었다. 기술자는 15만 원을 주기로 했는데 나중에 보니까 기술자 2명이 와 있어서 잡부 한 사람(10만 원)을 포함해서 40만 원으로 생각을 했는데, 원고가 인부들에게 얼마를 준지는 모른다. 40만 원 정도 줘야 되겠다는 생각은 혼자 생각이었지 그날 당일 원고와 직접 이야기한 것은 아니었다."라는 취지로 진술하였다. 원고와 소외1의 각 진술내용을 살펴보면, 원고가 소외1으로부터 그 작업일수에 따라 정해진 일당을 받는 관계에 있었다고 보기 어렵다(오히려 원고는 자신이 투입할 인력의 규모와 자신의 몫을 고려하여 소외1으로부터 건축물 철거작업의 대가로 총액을 지급받은 다음 자신이 데려온 인부들에게 일당을 지급하고 나머지 금액을 자신의 이익으로 취득하는 관계에 있었던 것으로 보인다). ⑦ 원고는 "2011년 11월 내지 12월경에도 소외1이 원고를 고용하여 일을 시키면서 그 작업일수와 인부의 숫자를 파악하여 달력(갑 제1호증의 16, 17)에 기재한 다음 그 임금을 지급하였고, 이 사건 건축물 철거작업에서도 같은 방식으로 소외1이 원고를 고용하였다·"라는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제1호증의 16, 17의 각 기재만으로는 2011년 11월 내지 12월경이 아닌 2013. 7. 26. 이루어진 이 사건 건축물 철거작업 당시에 원고가 소외1에게 고용되어 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵다. (3) 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 각주내용 1) 원고는 제1심의 2014. 11. 3.자 준비서면에서는 이와 같이 주장하다가, 당심의 2015. 2. 26.자 준비서면에서는 "소외1과 원고는 하루 일하는데 원고에게 20만 원, 다른 인부는 10만 원씩 지급하기로 하였습니다."라고 주장하기도 하였다. 【참조조문】 근로기준법 근로기준법 제2조 【참조판례】 대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6048 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2014누12640 (2014누12640_대전고등법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법 제2조

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결
대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6048 판결

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

대전고등법원 2016.12.31 2016재누39