서울행정법원 2013.12.31 2013구합8578

【사건명】 유족급여 및 장의비부지급처분취소 【원 고】 원고 원고1 (생략) 성남시 중원구 금광2동 이하생략 소송대리인 법무법인 법무법인A 담당변호사 변호사1 외 1인 【피 고】 근로복지공단 【변론종결】 2013. 11. 15 【판결선고】 2014. 01. 21 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2012. 5. 21. 원고에 대하여 한 유족급여 및 장의비 부지급처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고의 남편인 망 소외1(이하 '망인'이라 한다)은 2012. 2. 11. 17:00경 ○○시 이하생략 소재 ○○○○전자 주식회사(이하 '○○○○전자'라 한다) ○○공장 신축공사 현장에서 4-5층 건물 외부에 설치된 조형물을 밟고 유리 수치를 측정하다가 조형물이 무너지면서 추락하여 병원으로 후송되었으나 2012. 2. 12. 22:51경 사망하였다. 나. 원고는 2012. 4. 13. 피고에게 망인이 근로자로서 업무수행 중 사고를 당하여 사망하였다는 이유로 유족급여 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 2012. 5. 21. 망인이 공사현장에서 소외2이 운영하는 ○○으로부터 유리공사를 하도급받아 시공한 사업주로서 근로기준법에 의한 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 그 지급을 거부하 였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 다. 원고가 이에 불복하여 심사청구를 하였으나, 피고는 2012. 9. 26. 원고의 심사청구를 기긱하였고, 원고가 또 다시 재심사청구를 하였으나, 산업재해보상보험재심사위원 회는 2012. 12. 7. 원고의 재심사청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 망인이 2012. 1. 12. ○○○○전자 ○○공장 신축공사의 2차 하도급업체인 ○○과 사이에 근로계약을 체결하고 일당 14만 원에 고용되어 일용직 근로자로서 유리시공 업무를 담당하였으므로, 망인은 근로기준법에 의한 근로자로서 산업재해보상보험법의 적용대상에 해당함에도 불구하고 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 나. 관계법령 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) ○○건설 주식회사(이하 '○○건설'이라 한다)는 2011. 1.경 ○○○○전자로부터 ○○공장 신축공사를 공사기간 2011. 1. 13. 2012. 3. 31.까지, 공사대금 약 70억 원으로 정하여 도급받았다. ○○건설은 위 신축공사 중 창호공사와 유리공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 ○○○○○ 주식회사(이하 '○○○○○'라 한다)에게 하도급주었고, ○○○○○는 이를 다시 소외2이 운영하는 개인사업체인 ○○(이하 '소외 회사'라 한다)에게 하도급하였다. (2) 망인과 ○○을 운영하는 소외2은 2012. 1. 23.경(을 제2호증에는 2011. 1. 23.로 기재되어 있으나, 이는 2012. 1. 23.의 오기로 보인다) 이 사건 공사와 관련하여 다 음과 같은 내용의 계약서를 작성하였다.

○ ○○을 갑이라고 하고, 망인을 을이라 한다.
○ 갑과 을은 ○○건설이 시공 중인 ○○시 이하생략에 위치한 ○○○○전자 ○○공장 신축공사 현장의 유리공사를 수행함에 있어 아래와 같이 계약하고, 이에 계약서 2본을 만들어 각자 보관한다.
○ 갑은 ○○건설로부터 유리공사 수주를 받은 ○○○○○의 하도급업체로서, 계약에 따른 모든 책임과 의무를 다하며, 을이 담당하는 노무공사에 대한 진행이 원활히 될 수 있도록 한다.
○ 갑은 을이 위 공사를 수행하기 위한 모든 원,부자재를 현장에 공급한다. 또한 을이 갑에게 제출하는 공사와 관계된 모든 영수증에 대한 처리를 현금으로 지급하기로 한다.
○ 을은 갑을 대행하여 현장에 위 공사와 관계된 필요한 모든 인부를 조달, 공사지휘, 감독하기로 한다. 또한 필요한 원부자재를 갑에게 알려 갑으로 하여금 현장에 지장을 주지 않게 원부자재를 수급하도록 한다.
○ 갑은 을에게, 현장에 출력한 인부 1인당 매일 1만 원씩을 개인의 노무비와는 무관하게 별도로 지급하기로 한다. 그리고 1인당 노무비는 각 14만원으로 책정하기로 한다.
○ 공사가 무사히 예정대로 끝날 경우, 마지막 기성을 받은 즉시 갑은 을에게 현금 500만 원을 별도로 지급하기로 한다.
○ 공사기간은 2012. 1.부터 2012. 2.까지로 한다.

(3) 소외2은 이 사건과 관련하여 2012. 3. 28. 및 2012. 5. 11. 근로복지공단 안양 지사에서 진술하였는데, 그 주요한 내용은 다음과 같다.

[2012. 3. 28.자 문답서]
○ ○○건설이 ○○○○○에 ○○○○전자 ○○공장 신축공사의 유리공사를 하도급하였고, ○○○○○가 ○○에게 유리공사를 재하도급한 것이다.
○ 망인은 현장에서 유리공사를 하기 위하여 일용직으로 공사반장급으로 고용한 ○○ 소속 근로자이다.
○ 망인은 2012. 1. 12. ○○에 유리시공 책임자(일용직)로 입사하였고, ○○에 매이지 않고 ○○에서 작업공정에 따라 작업지시 후 타 사업장에 가서 동일한 일을 상황별로 하며, 일당은 14만 원(식대 제외)이다.
○ 망인은 실질적으로 유리시공에 대한 총책임자로서 유리시공의 베테랑이며, 다른 작업자들의 일당 개인별 14만 원씩을 지급하면 작업반장인 망인이 개인별 13만 원씩을 지급하고, 망인은 작업자들의 차액을 수령하여 실제로 본인 일당은 14만 원이 아닌 18-20만 원이 되는 경우가 상당하다. 유리시공업의 특성상 본 현장에서 작업지시 후 더러는 당일 날 타사업장도 이동하여 작업지시가 가능하여 업체를 두 군데 이상을 다니면서 유리시공을 하고 있으나, 저희는 당일 날 현장작업에 필요한 인력 수만 확인되면 타사업장을 관리하여도 전혀 근태관리를 하지 않고 매월 말일 일당을 통장으로 지급 하기로 하였으나, 아직 한 달이 되지 않아 현재까지는 일당을 지급한 내역이 없다.

[2012. 5. 11.자 추가문답서]
○ 현장에서 큰 장비는 스카이인데, 스카이는 제가 장비업자로부터 운전자를 포함하여 망인에게 제공하였고, 나머지 유리시공에 필요한 공구 등은 망인이 가지고 왔다.
○ 제가 공정에 대하여 특별히 지시하는 사항은 없고, 공정에 따른 일정 조정이나 재료에 대하여만 관여를 하였고, 나머지 유리시공에 대하여는 망인이 본인의 판단 하에 작업을 하였다.
○ 망인은 단순한 근로자가 아니며, 사업주의 개념으로 사업자등록만 없었을 뿐이지 사업주에 준하는 분으로, 유리시공을 직접 작업지시하거나 현장 총 책임자(오야지)로 보면 되고 근태관리도 저희와는 전혀 관계없이 총투입되는 인력에 대하여 사전에 조율하고 인건비를 책정할 뿐이지 실제 투입되는 인력이나 인건비 지급과 근태는 저희가 관여를 하거나 현장에서 확인하는 그런 계약사항이 아니며, 저희와 유리시공 관련으로 총금액을 계약하는 형태로 보면 된다. 모든 현장에서 인력 및 인건비 지급 또한 망인이 모든 권한을 가지고 시공을 하는 상태이며, 추가금액(새참, 출퇴근시 발생금액, 작업종료 후 회식비) 500만 원은 공사가 원만하게 마무리 될 경우 인건비 외 망인 개인에게 지급하는 일종의 하도급공사대금으로 보면 된다.
○ 금번 공사의 경우 일당 개념으로 공사를 하였으나 계약서에도 나와 있듯이 인건비 이외에 공사완료시점에서 500만 원을 추가로 지급하기로 계약되었으므로 일종의 하도급계약으로 보면 되고, 인건 비로 책정된 일당 14만 원에서 기술이 부족한 사람은 일당이 14만 원이 되지 않는 경우도 있으므로 그 차액은 망인의 수익으로 보면 된다.
○ 확실하지는 않지만 망인이 사망 당시 2~3개 현장을 맡아 시공한 것으로 들었다.

(4) 망인의 2011년도 수입과 관련히여, 망인이 여러 사업장에서 유리시공을 함에 따라 관련 수입이 망인과 망인의 처인 원고 명의의 통장으로 입금되었고, 총수입이 131,048,435원, 총지출이 25,163,000원으로 순수입이 105,885,435원(월 평균 8,823,786 원)이었다. (5) 망인은 주식회사 ○○○○○○가 수주한 2건의 공사현장(○○건설이 원수급자인 육군 전곡관사, 포천관사 민간투자시설사업, ○○건설이 원수급자인 인천 영종1차 ○○○ 신축공사)에 대하여 작업인부를 고용하여 유리공사를 수행하였고, 그 작업자들 에 대한 인건비를 모두 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함께 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 산업재해보상보험법의 규정에 의한 보험급여의 대상자가 되기 위해서는 재해당시 근로기준법의 규정에 의한 근로자이어야 하고, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질면에서 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종송적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 그러한 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품 원자재 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체에 대한 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 사회경제적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결 등 참조). (2) 이와 같은 법리에 비추어 위 인정사실 및 이 사건 변론에 나타난 아래의 제반 사정을 종합하면, 망인은 독립적인 지위에서 소외 회사로부터 이 사건 공사를 의뢰받고 자신이 직접 고용한 인부를 통하여 이 사건 공사를 수행하고 그에 대한 대가를 소외 회사로부터 지급받아 사업을 영위하는 사업주로 봄이 타당하고, 소외 회사와 사이에 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. (가) 망인은 이 사건 공사를 수행하기 위하여 인부들을 직접 고용하여 구체적인 작업지시 및 감독을 하였고, 반면에 소외 회사는 망인이 고용한 인부들과 사이에 근로 계약을 체결하지 않았으며, 망인이 누구를 고용하고 어떠한 방법으로 이 사건 공사를 시공하는지에 대하여 적극적으로 관여하거나 구체적인 작업에 대한 지시, 감독을 하지 않았다. (나) 망인과 소외 회사 사이에 체결된 계약에 의하면, 소외 회사는 망인에게 망인이 고용한 인부의 노무비로 일당 14만 원을 주기로 하였으나, 망인과 망인이 고용한 인부 사이에는 그들의 숙련도에 따라 일당이 달리 책정되어 있었고, 공사가 예정대로 끝날 경우 소외 회사는 망인에게 인건비와는 별도로 500만 원을 지급하기로 되어 있었다. (다) 망인은 이 사건 사고 당시 이 사건 공사현장 이외에도 다른 공사현장에서도 유리공사를 수행하고 있었다. (라) 망인의 수입은 망인이 수행한 공사의 수에 따라 달라지고, 기본급이나 고정급이 정해지지 않았던 것으로 보인다. (마) 이 사건 공사에 소요되는 원, 부자재는 소외 회사가 공급하였으나, 그 밖에 유리공사에 사용되는 작업도구는 망인을 비롯한 인부들이 조달하였다. (바) 소외2은 2012. 7. 19. 종전의 문답서의 내용과는 다르게 '소외2이 피고에게 제출한 계약서(을 제2호증)는 소외2이 망인의 도장을 임의로 새겨서 위조한 것이고, 망인은 작업반장으로 일당 14만 원에 ○○에 고용된 것으로 ○○의 관리감독을 받았으며, 계약서상 500만 원은 망인이 직원들에게 지급하여야 할 조 중식대, 간식비, 회식비, 출퇴근 소요비용 등을 망인이 먼저 지출하면 이를 사후에 정산해 주기로 한 것으로 하도급금액으로 인정되어서는 아니된다.는 내용이 기재된 인증서를 작성하였고, 이 법정에서도 인증서의 내용과 같은 취지로 진술하였으나, 위 인증서와 증인 소외2의 증언은, 소외2의 종전의 문답서에서의 진술내용이 보다 자연스러우면서도 합리 성이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 그대로 믿기 어렵다. (3) 따라서 이와 같은 취지에서 이루어진 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 이유 없다 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결 한다. 재판장 판사 재판장 판사1 판사 판사1 판사 판사2 【별지】【관계법령】 ■ 산업재해보상보험법 제5조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "업무상의 재해"란 업무상의 사유에 따른 근로자의 부상질병장해 또는 사망을 말한다. 2 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"이란 각각 「근로기준법」에 따른 "근로자"·"임금"·"평균임금"·"통상임금"을 말한다. 다만,「근로기준법」에 따라 "임금" 또는 "평균임금"을 결정하기 어렵다고 인정되면 고용노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 해당 "임금" 또는 "평균임금"으로 한다. 제37조(업무상의 재해의 인정 기준) ㉦ 근로자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 부상질병 또는 장해가 발생하거나 사망하면 업무상의 재해로 본다. 다만, 업무와 재해 사이에 상당인과관계(相當因果關係)가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 업무상 사고 가. 근로자가 근로계약에 따른 업무나 그에 따르는 행위를 하던 중 발생한 사고 ■ 근로기준법 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 【참조조문】 산업재해보상보험법 근로기준법 민법 【참조판례】 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결

[출처] 근로복지공단 : 산재판례서비스 - 2013구합8578 (2013구합8578_서울행정법원)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

근로기준법

산업재해보상보험법

민법

[ 참조판례 ]

대법원 2007. 1. 25. 선고 2006다60793 판결

[ 참조판례 체계도 ]